Droit et société

La Syrie au présent

Institut Français du Proche-Orient

Zouhair Ghazzal

Loyola University Chicago

zghazza@luc.edu

zouhairghazzal.com

Les juristes et connaisseurs du droit ont tendance à placer 1949 comme date fondatrice du droit syrien moderne, alors que l’union avec l’Égypte en 1958, puis la mainmise du Baath sur le pouvoir politique et les nationalisations de 1963 et 1965 qui s’ensuivirent, bien qu’étant à bien des égards des événements « fondateurs » sur le plan politique et économique, sont généralement perçues comme ayant peu ou prou d’influence sur le droit en tant que tel. L’argument étant que, dans ses codes principaux—civil, pénal, et commercial—, le droit syrien a subi peu de modifications, même après les troubles politiques et économiques des années 1960, et a par conséquent gardé pour l’essentiel l’identité que les juristes lui avaient imprimée en 1949. Or, s’il est bien vrai que les codes principaux n’ont subi en eux-mêmes que très peu de modifications, il n’en demeure pas moins que les pratiques judiciaires ont été influencées par l’étatisation économique et l’affaiblissement du secteur privé. C’est donc dans deux domaines du droit civil—la propriété et le contrat—que l’on examinera les conséquences de la mainmise de la bureaucratie étatique sur l’économie.

Sociologie du droit

L’obstacle majeur à la compréhension du droit par rapport aux mouvements sociaux dans le monde arabe et islamique provient du fait que les études du droit se limitent en général à une histoire formelle des « règles de droit » et de leur production par des instances étatiques et juridiques. Or, une règle n’est qu’une formulation abstraite dont le « sens » ne se révèle que par rapport à une pratique que formulent les participants eux-mêmes. À titre d’exemple, le code pénal syrien de 1949 prévoit la peine de mort ou, à défaut, l’incarcération à perpétuité pour l’auteur d’un meurtre prémédité (qatl ‘amd) (article 535), de même qu’il prévoit une peine maximale de 15 années avec travail forcé pour un meurtre délibéré (qatl qasd) (article 533). Or, si les juristes et professeurs du droit ont de la peine à distinguer abstraitement la différence entre un meurtre prémédité et un autre délibéré, c’est que ces différences capitales ont peu de valeur en elles-mêmes, c’est-à-dire sans le travail de description documentaire sur lequel s’acharnent les participants—magistrats et juges, avocats, policiers, plaideurs et défendeurs, témoins, sans compter les experts médicaux ou autres—à leur insu après chaque meurtre. Si la distinction n’a point de valeur abstraite, elle revêt en revanche toute son importance dans le travail de description documentaire des participants. Si donc les juges arrivent à mieux comprendre les codes par rapport à une situation donnée, c’est que le « vouloir dire » des règles de droit devient magique tant que l’on ne l’associe pas à des situations ancrées dans la réalité de tous les jours. Le rapport des règles, entendues comme représentations mentales, aux représentations matérielles conduit aussitôt, comme l’a remarqué Wittgenstein, à un pléonasme sans le labeur concret des descriptions des participants : « Wittgenstein recommande justement de remplacer toujours la représentation mentale par une représentation matérielle et d’essayer de voir ce qui se passe[1] ». Notre approche du droit s’inscrit dans le cadre de cette tentative de comprendre les règles de droit par rapport à leurs usages de tous les jours, ce qui veut dire s’adresser directement aux « cas » judiciaires et à leur construction interne plutôt que de les diluer dans des mouvements sociaux plus globaux ou de les voir simplement comme une « application » des règles[2]. Une autre façon de poser le problème serait de se demander quel type de relation il peut y avoir entre la signification appréhendée d’une règle à un moment donné et l’usage étendu dans le temps : alors que les textes restent les mêmes, leur usage peut différer d’une période à une autre. Quelles conséquences faudrait-il donc en tirer ?

Ces remarques préliminaires s’avèrent doublement essentielles pour notre démarche d’étude des relations « droit et société ». D’une part, notre tentative consisterait à dépasser la dichotomie courante entre une notion de règle agissant comme « théorie » du système et les procédures judiciaires comme leur « pratique ». En effet, de même que l’investigation d’un crime ou d’une procédure civile constitue davantage que des pratiques judiciaires, de même la production des règles est en elle-même une pratique. D’autre part, l’opération césarienne menée en 1949 par As‘ad Gorânî[3] pour promulguer le nouveau code civil, souvent décrite comme un « coup d’État législatif[4] », a amené certains, comme le juriste hanéfite Shaykh Mustafa az-Zarqâ, à ne voir dans ces nouveaux codes que des organes « étrangers » greffés sur la société syrienne[5]. L’erreur serait de prendre parti entre une règle soi-disant « interne », plus « proche » des coutumes locales—comme par exemple les règles de la Majalla ottomane—, et une autre « externe », c’est-à-dire en provenance des codes napoléoniens. Dès qu’une règle devient règle, c’est-à-dire du moment qu’elle est légiférée par les instances de l’État, il importe peu de savoir d’où elle vient et si elle est « interne » ou « externe » à une société donnée : ce n’est certainement pas le genre de questions posées par les usagers[6]. Nous considérons en effet que l’implantation de codes civils et pénaux « séculiers » en Syrie n’a en soi rien d’unique, puisqu’elle fait partie d’un mouvement mondial dont le but principal était de permettre à l’État le contrôle à la fois du juridique et juridictionnel[7].

La codification est un mouvement universel qui affecta de nombreuses sociétés, durant les deux derniers siècles, au Moyen-Orient, en Europe, en Amérique latine, en Afrique et en Asie. Un mouvement d’une telle ampleur ne peut que soutenir la thèse que la promulgation de codes aussi divers était impossible sans un degré d’indépendance par rapport aux conditions sociales et économiques des nations qui adoptèrent la codification comme moyen pour l’État de contrôler le procès juridique. Ainsi, à part les conditions politiques du moment qui peuvent ou non favoriser la codification, il est inutile de chercher trop loin d’autres facteurs décisifs, qu’ils soient économiques ou sociaux. La codification est en général le travail de juristes professionnels et des hommes politiques qui les soutiennent, et elle marque toujours une « ère nouvelle[8] » par rapport aux formes juridiques anciennes qu’elle remplace. Dans la plupart des pays arabes et islamiques, la codification a remplacé la sharî‘a et le fiqh comme source juridique, reléguant ces derniers au statut personnel. Comme toute codification, celle-ci n’avait rien de populaire, puisqu’elle fut le travail d’élites politiques et juridiques qui avaient tout juste saisi « le bon moment ». Pour les chercheurs, ce qu’il faudrait faire, c’est montrer comment le droit se « fabrique » concrètement par le moyen d’institutions législatives et judiciaires autonomes[9], c’est-à-dire qui ont leurs propres règles, distinctes de celles de la société et indépendantes d’elles. C’est ainsi que les codes civils et pénaux se « localisent » par un mouvement dialectique entre des institutions judiciaires autonomes et les coutumes locales. La  « localisation » s’opère aussi par rapport à d’autres nations, qui ont adopté des codes similaires quant à leurs principes fondamentaux, mais qui diffèrent dans la manière dont ils se pratiquent. C’est par ce biais que le droit touche non seulement au social mais aussi à l’économie, puisque, de par son autonomie, il produit des relations à la fois sociales et économiques.

Le poids de l’héritage ottoman

Une étude sur le droit syrien contemporain court donc deux risques. D’une part, le risque de ne voir en 1949 qu’une sorte de « coupure épistémologique » avec tout ce qui précède, en particulier les pratiques du fiqh hanéfite ottoman : une erreur courante à la fois chez les « modernistes » et les « traditionalistes ». De l’autre, la mainmise de l’État baathiste sur la « société civile » est tellement visible qu’on risque de ne voir dans le droit qu’un « outil » de domination parmi d’autres, totalement contrôlé par un État autoritaire. Or, une telle présupposition nous empêche de voir comment les usagers, quelque soit le type de pouvoir politique (autoritaire comme la Syrie, ou libéral à la libanaise), ne suivent pas tout bêtement des règles dictées par des instances juridiques, mais adoptent des stratégies de documentation qui font d’eux des agents actifs.

La Syrie du mandat français a hérité, d’une part, des trois formes principales de propriété sous les Ottomans—milk, waqf, et mîrî— et, d’autre part, des règles de la Majalla (connue comme le code civil ottoman) qui régissaient ces types de propriété. Or, si le milk, la propriété privée par excellence, et le waqf, comprenant des biens familiaux et publics soustraits à la circulation, sont restés en vigueur après le démantèlement du système ottoman, en revanche le mîrî a perdu de sa signification, vu la disparition du système de rente foncière contrôlé par l’État et connu sous le nom d’iltizâm. Ce n’est qu’en 1930 qu’un nouveau code foncier, révisé en 1932, fut enfin promulgué[10]. Cependant, malgré l’abolition de l’iltizâm, les codes de 1930 et 1932 ont gardé pour l’essentiel les divisions ottomanes relatives aux types de propriété, maintenant ainsi une confusion totale dans le système des rentes, de propriété et du contrat, qui perdure jusqu’à aujourd’hui et devient de plus en plus difficile à corriger. Ainsi, l’article 6 de la loi de 1930 définit les « fonds immobiliers mîrî » (al-‘aqârât al-amîriyya)—c’est-à-dire  les « terres mîrî » (arâdî amîriyya) des Ottomans—comme des domaines dont la « nue-propriété » (raqaba) appartient à l’État, mais dont le droit de jouissance (haqq al-tasarruf) appartient à des individus. Mis à part ce changement de terminologie, le mandat n’a pas modifié grand chose ni à la conception du mîrî, ni à celle du milk, ni à celle du waqf non plus[11]. Le grand changement du mandat sera en effet dans la distribution systématique pour chaque « fonds immobilier » (‘aqâr), qu’il soit milk, mîrî ou waqf, d’un « titre de propriété » (sanad tamlîk) qui nomme à la fois le « type juridique » (naw‘ qadâ’î) et le « type de droit » (naw‘ al-haqq) de chaque « bien immobilier »—une notation beaucoup plus précise et systématique que le tapu (ou tâbû) ottoman. Ce faisant, le mandat, avec la distinction artificielle entre un statut « juridique » et un autre de « droit », n’a fait qu’entériner des pratiques confuses produites par un système « féodal » qui « distribuait » en prébendes ses terres à ses « clients » et « protégés ». Ainsi, dans le nouveau système du mandat, si une terre avait son statut « juridique » classifié comme mîrî (ou amîrî) et son statut de « droit » comme tasarruf, on savait que la terre « appartenait » en principe à l’État, alors que le « droit d’usufruit » appartiendrait à un individu ou une famille. En pratique, pourtant, on savait qu’une telle distinction ne valait pas grand chose, car non seulement ceux qui jouissaient du « droit d’usufruit » considéraient ces propriétés comme leur appartenant à titre « privé », mais le mîrî était devenu de facto la catégorie qui servait à démarquer les terres agraires, c’est-à-dire celles situées en dehors ou sur les périphéries des villes. Ce qui aussitôt conduisit à un autre problème : l’expansion rapide des villes fit que l’on bâtissait assez souvent sur des terres mîrî sans modifier leur statut juridique. Jusqu’à nos jours, beaucoup de propriétés au sein même des villes sont ainsi toujours dotées du statut confus de mîrî—distinction qui, rappelons-le, n’a aucun sens. Parfois, dans un même immeuble à plusieurs étages, les appartements sont pêle-mêle classifiés soit mîrî ou milk, suivant les vœux (voire l’ignorance) des propriétaires : comme les mîrî sont par essence des propriétés agraires, les femmes doivent en principe, d’après la même loi de 1930, hériter à part égale des hommes ; les donateurs, qui seraient soucieux de voir la sharî‘a s’appliquer aux bénéficiaires de leur donation, pourraient quant à eux faire passer leurs propriétés urbaines du statut de mîrî à celui de milk.

Que faire avec une règle ?

En quoi donc l’attention portée à la pratique et à l’analyse de dossiers particuliers, doublée par un approfondissement sociologique et anthropologique des questions sociales, peut-elle contribuer à notre démarche ? Cette question en entraîne en réalité une autre : que font les acteurs sociaux quand ils travaillent sur un cas, et pour quelles raisons faut-il s’intéresser à ce qu’ils font ? Les participants—plaideurs, défendeurs, victimes, témoins, policiers, juges et magistrats, avocats, médecins et psychiatres—qui travaillent sur un dossier judiciaire, qu’il soit de nature civile ou pénale, documentent l’événement d’un point de vue qui leur est propre, et le travail de documentation transforme l’événement en un artefact judiciaire, c’est-à-dire en un objet d’étude qui agit selon ses propres lois et qui finit par absorber les « subjectivités » des participants eux-mêmes. En effet, la méthode de recherche de ladite « vérité » implique de facto la création d’un objet—le cas judicaire et son dossier—comme chose (thing, ding) contenant son propre mode d’inspection. C’est donc cette métamorphose de l’événement en un artefact judiciaire qui constitue la roue principale de la pratique du droit—et aussi son point le plus obscur et le moins connu, peut-être aussi le moins vénéré—et que les participants apprennent en puisant dans leurs schèmes du sens commun et en passant au langage du droit. Ce faisant, le langage commun reçoit toute sa crédibilité, puisque toute documentation mélange le profane et le savant avec ce qui est juridiquement reconnu. Disons, pour faite vite, que, dans les sociétés à forte tendance institutionnelle—où, par exemple, les institutions médicales ou juridiques deviennent quasi autonomes—, le langage commun risque parfois d’être discrédité en faveur d’un langage jugé plus « neutre », donc plus « autonome » et « scientifique ». Plus cette tendance s’accentue, plus les participants donnent libre cours à un langage qui leur est étranger, c’est-à-dire qui sort des usages communs de tous les jours. Il serait illusoire de croire que plus les institutions deviendraient « autonomes », moins on aurait besoin de documenter l’événement. La nature de la documentation change d’une société à l’autre suivant à la fois les formes d’expression individuelles et collectives et les modes institutionnelles en vigueur. Si, par exemple, les méthodes d’identification par le moyen de l’ADN sont incorporées dans l’investigation d’une manière routinière (ce qui n’est pas le cas en Syrie), elles seront documentées comme telles par des médecins experts et légistes et elles seront en même temps documentées, c’est-à-dire approuvées ou suspectées, par des non-experts.

Notre démarche consiste donc à passer aussi vite que possible des règles vers la documentation des cas. Le risque subsiste, en raison du manque d’espace, de devoir se contenter de discuter des résultats de la documentation plutôt que de poursuivre une analyse rigoureuse de dossiers, et donc de faire vite et de créer un métalangage sur le droit qui va à l’encontre de notre démarche. Pour éviter un tel malentendu, on devra toujours rappeler que la « fabrique du droit » (Bruno Latour) se situe du côté des acteurs qui documentent l’événement juridique par le moyen des règles de droit plutôt que du côté des règles elles-mêmes.

L’illusion principale revient à critiquer le système, non à partir de ses sources, mais en se situant dans l’horizon d’un idéal de justice. Cette démarche s’avère assez populaire de nos jours, non seulement dans la presse, mais surtout dans les conversations les plus banales au palais de justice. Le système syrien est souvent décrit par les usagers eux-mêmes comme corrompu de fond en comble, et cette corruption (fasâd) toucherait presque tout le monde, que ce soit les juges qui jugent mal, ne savent pas lire leurs dossiers, touchent de l’argent en dehors de leurs maigres salaires, les avocats et fonctionnaires qui font de même, ou les policiers qui torturent (ou même violent) leurs suspects ou témoins. Pour combattre la corruption générale du système, les usagers (qu’ils soient juges, avocats ou citoyens ordinaires) se lancent aussitôt dans un discours général de réforme. Il faudrait, disent-ils le plus souvent, rééduquer tout le monde, changer l’enseignement dans les facultés de droit, augmenter les salaires et, enfin, moderniser les codes pour qu’ils soient en meilleure harmonie avec la globalisation mondiale. Sans entrer dans le mérite de ces critiques ou recommandations, il nous suffit de noter ici que les usagers voient mal ce qu’ils font concrètement lors de la préparation d’un dossier : en d’autres termes, comme le font la plupart des intellectuels et connaisseurs du droit, ils idéalisent le système jusqu’à occulter leurs pratiques mêmes. Pour nous limiter à un exemple parmi d’autres, la routine de la torture par les policiers est en général admise, jusqu’aux policiers eux-mêmes, et la demande de changer ces pratiques d’investigation est tout à fait juste, sinon banale. Or, on ne se rend jamais assez compte que cela ne changerait presque rien à la manière dont les policiers documentent leurs interrogatoires. En effet, en Syrie, les comptes-rendus des interrogatoires policiers de suspects ou de témoins ne documentent pas les interrogatoires eux-mêmes et se limitent toujours à des récits brefs, qui ne sont en fin de compte que des narrations simplifiées de ce qui s’est réellement passé. Ce mode de documentation élimine donc l’essentiel, c’est-à-dire le va-et-vient linguistique et corporel entre interrogateur et interrogé, que ce dernier soit effectivement torturé et intimidé ou non. Un changement radical demanderait donc que tout interrogatoire policier ou judiciaire soit documenté in toto, c’est-à-dire mot à mot. Cela représenterait à coup sûr un autre genre de labeur au quotidien, plus radical que les recommandations pour combattre la corruption générale du système, et cela exigerait d’autres modes de savoir.

Cela nous conduit aux bases idéologiques et sociologiques réelles du système judiciaire, afin de savoir ce qu’il faudrait prendre en compte afin de mieux comprendre les fondements du contrat et de la propriété. Le code civil des Français de 1804 (devenu en 1807 Code Napoléon), et sur lequel le système syrien actuel est basé, a voulu farouchement dépasser les contraintes du système féodo-seigneurial de l’Ancien régime, comme les contraintes familiales ou communautaires favorables à l’indivision ou à la propriété collective. Par conséquent, les postulats de l’individualisme libéral, produits par une littérature de l’Ancien régime, puis consacrés par l’esprit révolutionnaire, se sont surtout affirmés par le « droit de propriété ». On parle même de l’insistance pléonastique avec laquelle s’est affirmé ce droit de propriété. Le but était à la fois de débarrasser le droit de propriété des contraintes qui empêchaient jusque-là son développement et de réaffirmer une fois de plus le caractère absolu, exclusif et perpétuel de la propriété. Cette notion de propriété allait évidemment de pair avec l’attribution d’une force créatrice à la volonté de l’individu en matière contractuelle, ce que les anglo-américains à leur tour appellent le freedom of contract. L’autonomie de la volonté souligne à juste titre l’individualisme farouche des codes français post-révolutionnaires : les parties au contrat, comme ceux qui revendiquent des titres de propriété, sont considérées comme des êtres abstraits et désincarnés, situés sur le même plan, sans tenir compte de leur situation socio-économique respective. Il y a à vrai dire dans le système français, comme dans la common law, un « débordement du contrat », puisque toute l’activité juridique est rattachée au contrat[12].

Disons que le système juridique syrien se trouve en porte-à-faux, entre un « individualisme » à la française et un « communautarisme »—qui se traduit sous le Baath par un « corporatisme » généralisé et corrompu—, qui proviendrait d’une histoire de longue durée dans laquelle les vielles institutions et coutumes pèsent de tout leur poids. C’est cette tension que l’on voudrait examiner dans le détail.

Il est évident que, lorsque les Ottomans adoptèrent la Majalla comme leur « code civil », à côté d’autres codes napoléoniens, et que les tribunaux nizâmî s’emparèrent des anciennes activités des tribunaux de la sharî‘a en adoptant une hiérarchie et des procédures napoléoniennes (bidâya, isti’nâf, tamyîz), ils voulaient libérer à la fois la propriété et le contrat de leurs héritages féodaux. Ce que la bureaucratie ottomane voulait surtout, c’était la commercialisation des terres, c’est-à-dire le libre échange non seulement des propriétés formellement milk, mais aussi des vastes domaines des terres mîrî et waqf. Pour ce faire, les tribunaux nizâmî passèrent habilement à côté des classifications traditionnelles, tout en assumant, par le moyen de procédures fictives, que chaque propriété a en fait un propriétaire et qu’elle peut donc être librement échangée. Le mandat, tout en adoptant la même stratégie, permit aux grandes familles urbaines (les ex-notables ottomans), aux petits et moyens propriétaires et à quelques chefs de tribus, sans mentionner les nouveaux venus comme les Arméniens, les Syriaques et les Kurdes, de s’approprier une bonne partie des terres mîrî qui appartenaient à l’État ou les çiftlik (« fermes ») du sultan, grâce entre autres aux procédures du wad‘ yad. En adoptant une attitude beaucoup plus agressive envers les grands propriétaires et les « capitalistes » de toutes sortes, les gouvernements de l’indépendance, surtout dans les années 1960, pensèrent s’en prendre directement à cette « re-féodalisation » de la société syrienne. Ce qui en résulta fut sans doute encore beaucoup plus néfaste que pour l’époque précédente, puisque, tout en happant le pouvoir politique et économique de la bourgeoisie du mandat, l’État baathiste des années 1960 contrôlait désormais la quasi-totalité de la production nationale, qu’elle fût industrielle ou agraire, à part quelques secteurs agricoles et manufacturiers autosuffisants qui restèrent dans le privé.

Contrôle étatique et autonomie judiciaire

Or, chose remarquable, cette mainmise de l’État sur la production n’a entraîné aucun remaniement massif ni des codes principaux (civil, pénal et commercial) ni des procédures judiciaires, comme ce fut le cas par exemple dans de nombreux pays communistes[13]. Pour comprendre ce paradoxe apparent entre un système politique et économique qui évoluait rapidement entre les mains de l’État et un système juridique qui en apparence gardait sa « neutralité », il faut sans doute rapporter ce « conservatisme » juridique au « conformisme » de la société syrienne elle-même. La présence de grandes propriétés collectives (shuyû‘ ou mushâ‘) appartenant à des familles plutôt qu’à des individus, le statut ambigu d’un nombre important de propriétés qui n’ont jamais reçu d’enregistrement officiel et la tendance des sociétés arabo-islamiques à placer toutes sortes de décisions entre les mains d’une autorité patriarcale (d’habitude le donateur originel) font que l’idéologie individualiste, sur laquelle les codes français étaient originairement basés, ne s’imposa jamais totalement en Syrie. Par exemple, le système du shuyû‘, encore très répandu, permet difficilement aux individus d’agir seuls, en tant qu’agents autonomes, en dehors des contraintes familiales traditionnelles. Quant aux propriétés officiellement enregistrées, c’est-à-dire faisant l’objet d’une « page » (sahîfa) dans le cadastre (sijill ‘aqârî), elles le sont rarement à titre individuel. Les raisons sont multiples : tout d’abord, la sharî‘a islamique (appliquée en Syrie en matière d’héritage aussi bien aux Chrétiens qu’aux Juifs) impose une division calculée de chaque héritage entre tous les bénéficiaires, hommes et femmes ; ensuite, quand les donateurs optent pour une distribution originale, tentant ainsi d’éviter la parcellisation de dernière minute de leur héritage, ils ne font généralement que reproduire les demandes de la sharî‘a en distribuant le tout « équitablement », ce qui implique que, encore une fois, chaque bénéficiaire se trouve dans l’impossibilité d’agir seul, sans le consentement des autres.

Quand le Baath débuta sa grande stratégie de nationalisations et confiscation (istimlâk) de propriétés en vue de créer un secteur public qui prendrait soin des intérêts conflictuels de toutes les couches sociales, ceux qui subirent un préjudice du fait de cette mainmise soudaine sur leurs propriétés n’eurent à vrai dire qu’un nombre très restreint d’options possibles. Soit accepter le fait accompli, soit porter plainte devant les tribunaux, en particulier les tribunaux administratifs (al-mahâkim al-idâriyya) qui, comme dans le système napoléonien, administrent les conflits entre les particuliers et l’État. Or, ces particuliers étaient déjà happés par à la fois la structure patriarcale de leur famille et le statut juridique de la propriété elle-même. En d’autres termes, ils agissaient rarement en tant qu’individus dotés d’une volonté personnelle. Déjà, même avant la mainmise de l’État sur une grande partie de la production, le système judiciaire, en dépit de l’existence d’un code civil à la française, protégeait les intérêts familiaux plus qu’individuels. La structure de la société syrienne comme le statut historique de la propriété et du contrat ne permirent pas une restructuration radicale de la relation que les individus, en tant que libres agents, entretiennent avec le droit. Le contrôle étatique de la production ne fit qu’aggraver la situation. On pourrait dire que schématiquement, depuis les années 1960, le droit ne se consolide que verticalement, en ce sens que, dans les pratiques et les codes, on voit une prolifération de procédures dont le but est d’intégrer les décisions managerielles de la bureaucratie, alors que la consolidation horizontale du droit, celle qui protège le libre échange entre individus autonomes, tout en les intégrant au sein de règles contractuelles, reste plus problématique. C’est sur ce changement capital, difficile à traquer, aussi bien par des preuves documentaires qu’empiriquement, que l’on voudrait s’arrêter.

Notons tout d’abord que le concept de droits individuels n’a jamais été fort, en particulier lorsqu’il s’est agi de concrètement protéger l’individu ou la société civile de l’État. Non seulement un tel concept n’avait aucune existence tangible dans le droit ottoman traditionnel, mais le droit syrien moderne, bien que basé en principe sur le droit français, les a mal développés, et ils ont été politiquement étouffés dès l’union avec l’Égypte en 1958, puis avec l’avènement du Baath. À titre d’exemple, le code civil syrien, dans son texte initial de 1949, non seulement protégeait la liberté du contrat, mais aussi la libre association entre individus, encourageant la formation de coopératives (jam‘iyyât ou ta‘âwuniyyât) à des fins politiques, culturelles, ou économiques. Le nassérisme, qui s’impose en 1958, abolit plusieurs articles du code civil (articles 56 à 82)—comme ce fut le cas en Égypte dès 1952—qui respectent la liberté de s’associer par le moyen de coopératives, et les remplace par d’autres règles qui donnent un pouvoir d’arbitrage de l’État pour toute association ou coopérative[14]. Cela entraîna, dès les années 1960, une prolifération d’unions syndicales et ouvrières dont le but principal était de « protéger » certaines couches sociales (bureaucrates, travailleurs manuels, paysans, professionnels et enseignants). Ce sont ces associations qui bénéficièrent le plus de la construction d’ensembles urbains bâtis surtout sur des terrains confisqués à des individus ou des familles. Ce corporatisme généralisé a surtout conduit à une routinisation des procédures judiciaires en faveur des coopératives et de leurs projets d’urbanisme, alors que l’arbitrage institutionnel manquait cruellement en ces domaines, favorisant ainsi les coopératives plutôt que les individus qui portaient plainte pour la restitution de leurs biens ou qui tout simplement demandaient des compensations plus justes. Ce corporatisme a fini par créer une corruption généralisée dans les institutions judiciaires aussi bien que dans la bureaucratie (confiscation inappropriée de terrains, vente illégale de terrains confisqués ou vente d’immeubles subventionnés par l’État à des individus qui les achetaient par des pots-de-vin), et ce n’est que récemment que l’on a enfin sommé les coopératives de négocier elles-mêmes le prix des terrains avec leurs propriétaires. Le mouvement très hétérogène connu sous le nom de société civile (al-mujtama‘ al-madanî) a d’ailleurs fini par réclamer la restauration pure et simple des articles du code civil qui protègeraient cette liberté de s’associer[15].

Prolifération des lois économiques

Ce que de tels mouvements demandent, c’est la « légalisation » pure et simple de l’État. Malgré l’existence de tribunaux administratifs, qui peuvent parfois favoriser la plainte d’un individu contre l’État, la société syrienne est régie beaucoup plus par des cercles informels d’obligations et d’interdépendance que par des droits et responsabilités. On a déjà brièvement discuté de l’ambiguïté du « droit de propriété » et des droits contractuels individuels dont la faiblesse n’a fait qu’approfondir la mainmise de l’État sur de nombreux domaines privés dans les villes et les campagnes environnantes. S’ajoute à cela le corporatisme généralisé, qui a contribué à déposséder de nombreux propriétaires au profit de coopératives syndicales ou étatiques—en vue évidemment d’une répartition des richesses plus « équitable », plutôt illusoire que réelle. À cela il faudrait sans doute ajouter le facteur le plus essentiel dans l’intégration verticale de la société, à savoir l’« économisation » du droit. Pour s’en rendre compte, il suffit de jeter un coup d’œil sur la prolifération des lois économiques (al-qawânîn al-iqtisâdiyya), qui font suite à l’étatisation de la société par le Baath. Avant 1966, il n’y avait qu’une seule loi économique comme telle, celle réglant les flux monétaires entre la Syrie et le monde extérieur, introduite en 1952, et qui organisa en même temps les prémices d’un bureau de devises (Qânûn intiqâl al-amwâl wa-l-qiyam bayna Suriyya wa-l-khârij wa tanzîm ihdâth maktab al-qat‘). De 1966 à 1986, quatre nouvelles lois furent promulguées : Qânûn al-‘uqûbât al-iqtisâdiyya, Loi des peines économiques (1966), Qânûn qam‘ al-tahrîb, Loi de répression de la contrebande (1974), Qânûn ihdâth mahâkim al-amn al-iqtisâdî, Loi organisant les tribunaux de sûreté économique (1977) et Qânûn ‘uqûbât tahrîb al-‘umla al-sûriyya wa-l-‘umûlât al-ajnabiyya wa-l-ma‘âdin al-thamîna, Loi des peines contre la contrebande de la monnaie syrienne et des devises étrangères (1986)[16]. Ces textes, qui sont assez courts (en moyenne d’une dizaine de pages pour chacun), montrent clairement, vu la mainmise étatique sur une grande partie de la production nationale, la nécessité de créer des règles économiques parallèlement aux codes civil, commercial et pénal. Avec l’étatisation de la production (par le moyen des nationalisations, les réformes agraires et la distribution des terres), de nouveaux concepts criminels y voient le jour. Ainsi, par exemple, le premier article de la « loi des peines économiques » de 1966 définit une nouvelle notion de « capitaux publics » (al-amwâl al-‘âmma) qui, à part les biens mobiliers et immobiliers appartenant aux institutions de l’État, inclut aussi ceux des fameuses associations coopératives (al-jam‘iyyât al-ta‘âwuniyya), des syndicats et des organisations populaires (al-munazzamât al-sha‘biyya). Le deuxième article spécifie que même les institutions du parti Baath font partie du capital public, bien que, dans ce cas, une autorisation du Secrétaire général du parti soit nécessaire pour ouvrir une enquête. Le deuxième chapitre du même code définit les crimes majeurs et leurs peines, qui s’étalent de cinq à quinze ans de prison avec travaux forcés : notons entre autres des crimes de vol, de vente illégale de biens appartenant à l’État ou de contrat illégal pour la promotion d’intérêts privés. L’article 9 prévoit même des peines contre tous ceux qui auraient « volontairement » contribué à une « baisse de la production » (takhfîd al-intâj), par exemple en « donnant des informations » à des tiers ; et l’article 15 prévoit une peine d’un à trois ans d’emprisonnement contre ceux qui auraient « résisté l’ordre socialiste » (muqâwamat al-nizâm al-ishtirâkî). De 1966 à 1977, c’étaient les cours criminelles (Jinâyât) qui, dans toutes les muhâfazât, se chargeaient de l’application des codes économiques, et ce parallèlement aux crimes ordinaires (principalement les meurtres, attentats contre individus ou propriétés, vols et viols). Mais, dès 1977, une nouvelle loi institua des « tribunaux de sûreté économique » (mahâkim al-amn al-iqtisâdî), localisés à Damas, Alep, et Homs, et présidés par leurs propres juges, qui jugeaient principalement à partir de la loi de 1966. Ces tribunaux furent définitivement abolis en 2004 par décret présidentiel, alors que la loi de 1966 reste en vigueur, tout en renvoyant les suspects aux juridictions pénaux.

Une nouvelle culture des crimes économiques s’est donc instituée à partir de 1966, qui engloba toutes sortes de crimes ou délits publics, instituant ainsi une brèche entre le droit « privé » et le droit « public ». Bien que cette division juridique entre le privé et le public fasse intégralement partie des droits occidentaux (depuis le Codex de Justinien)[17], elle reçoit dans le droit syrien, comme dans d’autres sociétés à tendance socialiste, une définition particulière. Cette mutation du droit syrien ne se fait pas de l’intérieur des codes traditionnels (civil, pénal et commercial), qui demeurent les plus élaborés et les mieux construits, mais par toutes sortes de codifications hâtives, comme celles discutées plus haut. Par conséquent, des délits et crimes, comme la contrebande, la contrefaçon de marchandises ou de monnaies, les comptes bancaires étrangers, l’exploitation des monnaies fortes, les dépositions au sujet des institutions de l’État, des coopératives ou syndicats, en vue de créer de « faux » bilans financiers, les pots-de-vin personnels, la commercialisation à titre privé de biens appartenant à l’État, la manipulation du marché, l’espionnage industriel ou la fraude des investisseurs, deviennent tous des délits ou crimes publics puisque perçus comme émanant d’acteurs agissant à titre privé contre le bien-être général, c’est-à-dire celui de l’État. Ces crimes non politiques deviennent par le biais de l’économique des atteintes à l’ordre public.

Ainsi, toute une culture d’« économie juridique » s’est développée à partir de la fin des années 1960 en marge de la culture juridique « civile », tout en l’absorbant presque complètement. En d’autres termes, la politisation du droit est moins passée par des changements imposés aux codes civil et commercial ou de procédure que par une forte tendance « économiste », donc publique et étatique, qui a parfois absorbé les transactions commerciales les plus ordinaires. Le débat sur la dimension civile et économique du droit vient d’être à peine amorcé et il se fait surtout par un retour aux codes civil et commercial, tout en demandant à ce que ces codes soient sujets à des révisions substantiels[18]. Ce mouvement, encore très faible, pourrait être conçu en parallèle à celui, beaucoup plus répandu, qui promeut l’idée d’une reconnaissance de la société civile comme sphère autonome vis-à-vis de l’État et en dehors de son contrôle abusif. Or, comme on l’a déjà souligné, les réformateurs oublient souvent le poids des coutumes locales, qui font que l’esprit de volonté individuelle, sans lequel contrat et propriété resteraient soumis aux routines familiales plutôt qu’au droit comme tel, reste faible dans la société syrienne. En vérité le débat entre le droit civil et économique, d’une part, et la solidification des relations horizontales entre individus autonomes jouissant d’une volonté individuelle et d’un statut égal devant la loi, de l’autre, font partie de la même lutte. En fait c’est la faiblesse des droits individuels, la prédominance de la famille et du groupe sur l’individu et celle des contrats informels qui régissent même les transactions de propriété, qui ont offert à l’État baathiste cette possibilité de se poser comme le protecteur suprême des intérêts de ses citoyens et, par conséquent, de surcharger le droit d’un certain « économisme ». Ce qu’il faudrait donc restituer, par le moyen d’une culture civique à la fois politique que juridique, c’est toute cette sphère du droit privé qui traite tous les contractants comme des acteurs autonomes et égaux devant la loi.

L’enfer des procédures judiciaires

Afin de concrètement comprendre ces problèmes, considérons quelques cas civils et pénaux. Mais plutôt que de voir ces cas comme des illustrations de nos thèses, on voudrait qu’ils servent de documentation à la fabrique du droit. Prenons l’exemple d’un commerçant, Muhammad Khayr, inscrit à la Chambre de commerce de Damas. Comme il avait une boutique en Alexandrie (Égypte), son travail exigeait des transferts de capitaux entre l’Égypte et la Syrie d’une façon quasi continue, ce qu’il faisait à chaque fois par le moyen des banques centrales des deux pays. Les réglementations entre les deux pays exigent que les exportations et importations soient équivalentes, afin de contrôler les flux monétaires. Quand Muhammad formula une demande pour exporter des biens alimentaires vers l’Égypte, il reçut une autorisation de la Banque centrale syrienne pour réaliser ses exportations dans un délai de six mois, entre le 20 juillet 1972 et le 20 janvier 1973[19]. Toutes ces restrictions, que ce soit de la part des Syriens ou Egyptiens, procèdent d’un socialisme d’État qui tente de minimiser l’action des individus qui voudraient profiter d’échanges régionaux or internationaux pour leur bien personnel. Or, plus l’on impose de restrictions, plus les individus cherchent les moyens de s’en sortir et plus ils deviennent suspects aux yeux de l’État. La situation se transforme vite en enfer juridique et judiciaire.

Pour notre commerçant, cet enfer débuta quand, par ordre militaire (amr ‘urfî) daté du 2 octobre 1972, soit trois mois avant l’expiration du délai d’exportation, tout son capital bancaire fut confisqué, ce qui l’empêcha de remplir son obligation d’exporter vers l’Égypte dans les délais convenus. Ce ne fut toutefois qu’en mars 1974, soit 14 mois après que le délai d’exportation eut expiré, que le Bureau des devises fortes (maktab al-quta‘) émit un saisie-arrêt (dabt) contre Muhammad Khayr l’accusant d’avoir pratiqué des transactions illégales en monnaies fortes, d’avoir mené un trafic en devises étrangères et d’avoir ainsi nui à l’économie nationale par la réception de traites (qabd hawwâlât) en provenance d’Égypte à des prix équivalents à ceux de la Banque centrale, afin de payer la valeur de marchandises qui allaient être en principe exportées vers l’Égypte, le pays émetteur des traites (al-balad al-musaddir li-l-hawwâlât), en vertu des traités commerciaux et financiers entre les deux pays. Notre commerçant fut donc accusé de transférer de l’argent d’un pays à l’autre sans acquitter son engagement à exporter les marchandises vers l’Égypte et sans « pourvoir ces marchandises sur le marché de consommation égyptien », endommageant ainsi l’économie nationale d’une valeur estimée à LS 3 457 580 ($70 000). Il fut de plus accusé de divertir l’argent qu’il avait reçu de la Banque centrale égyptienne vers le Liban et d’exporter les marchandises vers l’Égypte à partir du territoire libanais, utilisant ainsi le Liban comme un « territoire neutre » pour le « blanchissement de l’argent ».

Avant d’en terminer avec notre cas, quelques éclaircissements s’imposent. Premièrement, ce cas montre que les marchands ou citoyens ordinaires rencontrent dans leurs transactions régionales ou internationales d’immenses difficultés. Ces difficultés proviennent tout d’abord de la nationalisation quasi complète du système bancaire en Égypte et en Syrie dans les années 1950 et 1960 : toute transaction en dehors du territoire national devait forcément se conclure avec la Banque centrale. Or, dans un tel système, outre les lenteurs bureaucratiques qui limitent considérablement la compétition commerciale, la valeur d’échange officielle entre les monnaies locales et les devises fortes est d’habitude fixée à un taux non compétitif, puisque toute la politique économique consiste à contrôler la fuite des devises fortes vers l’étranger. Nous sommes dans une situation où la monnaie nationale souffre d’une baisse de demande à l’étranger, puisque les produits nationaux ne sont pas assez compétitifs, ce qui pousse l’État à créer une balance artificielle entre les devises fortes et la monnaie nationale en imposant des taux très variés à l’exportation et à l’importation, injustes à la fois pour les marchands et les citoyens ordinaires. Deuxièmement, il est bien connu que certains marchands, en vue de garder leur compétitivité régionale ou internationale, gardent à l’étranger (le Liban étant le plus propice pour ce genre d’opérations) des comptes bancaires par le moyen desquels ils concluent leurs transactions monétaires, contournant ainsi la routine bureaucratique et les taux d’échange imposés par la Banque centrale. Ces mêmes marchands peuvent en même temps utiliser symboliquement les services monétaires de la Banque centrale, en demandant par exemple des taux réduits d’échange pour des marchandises qui ne seront ni importées ou exportées—ou le seront à partir d’un pays tiers.

Rien ne montre que, dans notre cas, le commerçant ait abusé des procédures bureaucratiques syriennes ou égyptiennes. La défense construisit son dossier sur deux faiblesses majeures de l’argumentaire du procureur : premièrement, le défendeur n’avait même pas été autorisé à remplir son obligation d’exportation vers l’Égypte, puisque l’ordre militaire lui fut adressé trois mois avant la date d’échéance ; deuxièmement, la légalité de l’ordre militaire était contestable, puisque le défendeur ne représentait aucun « danger national ».

L’arrêt du bureau des devises fut expédié au Procureur général de Damas, qui le transféra à un juge d’instruction. Entre temps, un second ordre militaire transféra le dossier, en juillet 1977, au Tribunal de la sûreté générale de Damas. Puis, un troisième ordre militaire annula le précédent et transféra à nouveau le dossier, en janvier 1980, au juge d’instruction de Damas. Ce dernier demanda l’arrêt des poursuites pour manque de preuves. Le Procureur général poursuivit toutefois la procédure devant le Tribunal de la sûreté économique de Damas. Ce dernier rejeta, en novembre 1982, la requête du Procureur général concernant le trafic de monnaies publiques (tahrîb al-amwâl al-‘âmma) et leur « non-retour ». Comme la décision du tribunal était irrévocable (mubram), le dossier fut transmis à un tribunal pénal de première instance à Damas, qui conclut en mars 1988 que le défendeur était innocent de toutes les accusations portées contre lui. Le tribunal invoqua en particulier le fait que l’ordre militaire avait été pris avant même la fin du délai de six mois octroyé par la chambre de commerce de Damas pour l’achat des marchandises. Le cas fut l’objet de plusieurs appels qu’il n’est pas besoin de détailler. On notera toutefois que, lors d’une des dernières étapes du procès, le représentant de l’État devant le Haut tribunal administratif avoua en mars 1991 que « l’ordre militaire avait dépassé (tajâwaza) son but législatif initial, puisque les preuves manquaient pour conclure que le trafic monétaire illégal du défendeur nuisait à la sécurité publique et que l’administration militaire (al-idâra al-‘urfiyya) devait agir en conséquence ». En décembre 1991, le même tribunal conclut que « le raisonnement judiciaire du Conseil d’Etat a établi que les pouvoirs exceptionnels et vastes dont jouit l’administration militaire lui confèrent le droit de veiller à la sécurité de l’État (salâmat al-dawla) et à la sûreté nationale (al-amn al-qawmî), alors que le droit administratif a un devoir de supervision afin de déterminer si l’administration militaire a poursuivi correctement sa tâche ou non. Si donc des documents prouvent qu’une action de la part de l’administration n’était pas nécessaire pour mettre en avant un danger pouvant toucher à la sécurité nationale, cette action pourrait être jugée comme nulle (bâtil) ». Après plusieurs appels devant les juridictions administratives, l’affaire s’acheva en décembre 1992, soit vingt ans après l’incrimination du défendeur, et le caractère nécessaire du jugement militaire (al-hukm al-‘urfî) fut déclaré définitivement inexistant.

Ce cas mérite notre attention pour plusieurs raisons. Il montre tout d’abord le primat d’une idéologie économique qui se transforme en une idéologie de sécurité et de sûreté à la fois de l’État (dawla) et de la nation (qawm) : tous ces jugements n’opèrent en effet aucune distinction entre ce qu’ils dénomment le amn al-dawla et le amn al-qawmî. L’idéologie économique socialiste suppose que les actions économiques d’acteurs indépendants sur le marché, qu’ils soient des marchands professionnels ou non, nuisent au bien-être national si l’État n’assure pas la réglementation du marché. Bien que cette réglementation prenne plusieurs formes, dans le cas qui nous concerne ici, elle vise surtout les flux monétaires entre la Syrie et le monde extérieur. La réglementation monétaire a ainsi pour but principal de trouver une équation équitable entre ce qui sort et ce qui rentre. Disons pour simplifier que, d’après cette idéologie, plus cette équation tombe à zéro—la valeur des exportations en monnaies et marchandises devrait être égale aux importations—, plus l’économie syrienne se porte bien. En vérité, il s’agit tout bonnement d’éviter le déficit des comptes courants de l’Etat et donc le déficit en monnaies fortes. Comme la demande sur les marchandises syriennes se trouve beaucoup plus basse que le besoin des Syriens de se procurer des biens de consommation de l’extérieur, l’État intervient pour rétablir l’équation. Cette angoisse économique se traduit alors juridiquement : « tout individu qui pratique ou contribue à la contrebande de commodités (amwâl), quelque soit leur nature, vers l’extérieur du pays, ou qui empêche ou retarde leur retour, nuisant ainsi à l’économie nationale, sera puni de 5 à 15 années de travaux forcés » (article 23 du Code pénal économique). Or, bien que le terme de mâl soit ici utilisé dans son sens traditionnel de res in commercio et qu’il inclue donc toutes sortes de marchandises, le vrai souci porte sur les devises fortes et sur le déséquilibre entre la livre syrienne et celles-ci. Tout revient à la question d’« empêcher le retour des commodités publiques (man‘ ‘awdat al-amwâl al-‘âmma) ». En pratique, il s’agit du retour des devises fortes vers la Syrie : sans elles, la Syrie perdrait l’essentiel de ses réserves monétaires et la livre perdrait en conséquence une grande part de sa valeur réelle, avec le climat d’insécurité qui s’ensuivrait de facto. C’est pourquoi toutes ces commodités sont publiques, parce que, bien qu’appartenant en principe à des individus, elles touchent à la fois au bien-être individuel et public, c’est-à-dire entre autre à la sûreté et sécurité de l’État national.

On saute donc tout bonnement, et sans s’en apercevoir directement, de l’économique au politique, en passant par les rouages juridiques. Pour démêler tous ces niveaux, il faudrait passer par la documentation judiciaire des cas économiques, comme celui décrit plus haut. Il reste que l’affaire Khayr était for simple, tellement simple que l’on a du mal à comprendre pourquoi une accusation ordinaire de fraude monétaire devient une affaire de loi martiale, passe par les plus hauts tribunaux administratifs de l’État et prend 20 ans pour se dénouer. Le jugement de la Cour administrative de décembre 1992 se contente de proclamer la restauration d’une séparation entre la loi martiale et les faits du dossier criminel, c’est-à-dire la prétendue fraude monétaire. En déclarant que l’ordre martial était « inutile », la Cour a restauré son statut d’instance juridique suprême, au-dessus de toute autorité militaire.

Le cas a en fait buté sur un tout autre problème que la juridiction militaire, question qui ne fut traitée par aucun des tribunaux administratifs : pourquoi une prétendue fraude fiscale, qui devrait en principe être une simple « infraction » et donc jugée dans un tribunal pénal (jazâ’î), doit-elle être jugée par l’instance bureaucratique de la « sûreté économique » ? On touche là à un niveau laissé dans l’ombre dans tout le dossier, celui qui laisse libre cours au Bureau des devises (maktab al-quta‘) pour déterminer que la prétendue offense doit entraîner le paiement de dédommagements (ta‘wîd) et l’accomplissement d’une peine (‘uqûba). C’est cela qui explique le fait que toute la procédure passe par le procureur.

Il convient donc de s’attaquer au problème de l’économisme juridique. La question revient en effet à réinstaurer la partie civile du droit. Cette distinction entre le civil et l’économique apparaît dans le Code de commerce même. Promulgué en 1949, parallèlement au code civil, le but principal du Code de commerce fut d’instaurer une distinction entre la personne du « marchand » (tâjir) et celle de l’individu ordinaire qui, bien que participant quotidiennement à des transactions, n’est pas un marchand professionnel. Liée à la catégorie de marchand professionnel, telle que définie dans le deuxième chapitre du code, la notion d’« association » (sharâka), qui constitue le deuxième pilier du code. Le Code de commerce syrien, comme la majorité des codes de tradition civile, opère donc sous une distinction—inutile aux yeux de certains historiens du droit[20]—entre le « marchand » (ou l’association) et le « civil » : alors que le premier est sujet du Code de commerce, le second suit le Code civil. Or, comme l’indique As‘ad Gorânî dans sa préface de 1949, le code prend un tour à la fois « personnel » (shakhsî), qui traite la corporation des marchands (tâ’ifat al-tujjâr) comme des individus autonomes, et « objectif » (mawdû‘î), qui demande à chaque marchand et association d’établir le « registre » (sijill tijârî) de leurs transactions, celui-ci étant considéré en lui-même comme un élément d’évaluation juridique et sujet à des peines ou incriminations en cas de fraude ou autre[21]. Le côté dit personnel est pourtant vite réduit à sa dimension objective, puisque, à la différence du Code civil, le Code de commerce ne s’intéresse qu’aux marchands, leurs associations et registres, et non à chaque individu. En d’autres termes, le Code civil prend vite la relève, puisqu’il est plus général et englobe beaucoup plus d’activités, sans les réduire à une catégorie quelconque.

Une politisation du juridique ?

Chose remarquable, l’économisme qui régit la pensée politique planifiée du Baath (ou le nassérisme durant l’union de 1958-61) n’a pas entraîné de restructuration du Code de commerce. En fait, le Code ne subit que trois modifications mineures, en 1953 (impose que les registres soient rédigés ou traduits en arabe), 1959 (les procédures en particulier) et 1962, juste avant la mainmise du Baath sur le pouvoir. Mais, si le dirigisme économique du Baath laisse tel quel le Code de commerce, il se montre plus agressif en introduisant à partir de 1966 une série de codes « économiques » restreints. C’est à partir de ce moment qu’un juridisme économique commence à naître, sans toutefois établir d’harmonie des relations entre le civil (les relations entre personnes) et l’économique (les relations entre personnes et l’État dirigiste socialiste). En fait, ce que l’on voit par le biais de l’économique, c’est une politisation du juridique, d’où, comme l’affaire analysée plus haut le montre, ce détournement de tout ce qui représente le « civil », c’est-à-dire le droit de la personne. Sans doute faut-il insister une fois de plus, avant de conclure cette section, sur le fait que, sous l’euphémisme de l’« économique », les lois économiques négligent les relations entres personnes, marchands ou associations et se concentrent sur les relations « économiques » que ceux-ci entretiendraient avec l’État dirigiste socialiste. Une simple affaire de fraude peut donc vite déborder et toucher le politique, avant de retrouver très tardivement son cursus juridique régulier.

Si la politisation du juridique par le biais de l’économique représente l’une des transformations majeures depuis la fin des années 1960, elle s’est inscrite parallèlement, comme nous l’avons déjà souligné, à d’autres transformations aussi importantes dans la propriété et le contrat. Ni le mandat ni les gouvernements de l’indépendance ne parvinrent à créer un système de propriété et de contrat cohérent. Si l’héritage ottoman a soustrait la majeure partie des propriétés, urbaines et rurales, à la libre circulation—les deux tiers étant mîrî ou waqf—, sont de nos jours de grands blocs de propriétés qui se retrouvent en principe hors du libre échange, puisqu’ils appartiennent soit à l’État soit au ministère des Waqfs. La mainmise étatique sur la production et le dirigisme économique n’ont fait que consolider ces grands blocs propriétaires, étouffant encore davantage les derniers vestiges de la propriété librement échangée et de la liberté individuel de contracter. On pourrait même avancer l’hypothèse qu’en Syrie, comme dans la majorité des sociétés arabes et islamiques, les notions de propriété privée et de libre volonté individuelle de contracter restent en général assez marginales, dès lors que, malgré tous les codes civils post-ottomans qui les protègent, elles demeurent néanmoins mal enracinées et peu comprises dans des cultures qui favorisent la possession collective—soit familiale, soit collective (shuyû‘ ou mushâ‘), sans compter le manque de liberté testamentaire[22] et l’émiettement de la propriété imposé de facto par l’héritage islamique[23]. Il convient donc de comprendre le modus operandi d’une culture étatique qui monopolise à la fois la production (banques et finances, manufactures et commerce, services publics, échange des produits agricoles), la propriété et le contrat. Le monopole étatique sur la production fut assumé par le moyen de lois et codes introduits à partir de 1966, qui se situaient à la marge du Code de commerce de 1949, sans toutefois y introduire de changement majeur. L’observation est tout aussi valable pour la propriété en général, puisque le Code civil, sauf en ce qui concerne l’annulation de la section sur les associations en 1958, ne subit aucun changement majeur, le contrôle étatique sur la propriété étant exercé par le biais de lois et de codes se situant à sa marge.

Commençons tout d’abord par le waqf. Durant le bref interlude de la dictature de Husni al-Za‘im en 1949, une loi interdit la constitution de nouveaux waqfs ahlî ou dhurrî, dits familiaux, tout en laissant libre cours aux waqfs publics (khayrî). Ce n’est qu’en 1963 qu’une nouvelle loi fut promulguée, qui éclaira les procédures regardant la dissolution (hall) des waqfs familiaux et privés. Cette loi autorisa les bénéficiaires d’un waqf privé à le dissoudre et à en hériter en copropriété entre bénéficiaires suivant les lois de l’héritage islamique ou, à défaut d’une division équitable (en particulier si le nombre des bénéficiaires est élevé ou si les propriétés sont éparpillées, ce qui rend leur distribution difficile ou impossible), à recevoir une compensation en valeur monétaire. Ce procès n’est guère différent de la dissolution des biens collectifs shuyû‘ : les bénéficiaires se mettent d’accord afin de procéder à une requête exécutive (da‘wa tanfîdhiyya) et un expert désigné par le juge de paix décide des modalités de la dissolution. Même si, en principe, ce type de requête semble bien simple, en pratique beaucoup des bénéficiaires se sont retrouvés empêtrés (soit que les bénéficiaires étaient trop nombreux et ne savaient qui possédait quoi exactement, soit qu’ils n’étaient pas tous présents au moment de la dissolution, soit que la complexité ou la lenteur des procédures ait poussé certains à abandonner le procès). En somme, et sans entrer dans le détail (les études empiriques, même sommaires, manquent, comme d’habitude), on peut voir que le plus grand bénéficiaire de cette grande entreprise de dissolution ne furent évidemment pas les partenaires individuels des waqfs, mais le ministère des Waqfs et ses départements dans les villes. Dans chaque ville et dans les campagnes environnantes, une masse importante de propriétés est bloquée en faveur des waqfs. Cette masse qui, en principe, devrait être gérée en suivant les préceptes du fiqh hanéfite (soumission de la vente, de l’échange ou du démembrement à des conditions strictes), est en fait manipulée par un groupe d’entrepreneurs religieux ou profanes qui jouissent d’un monopole absolu dans les transactions.

À côté de cette masse urbaine de waqfs, se trouvent les propriétés de l’État, de ses institutions et municipalités. Là encore, on retrouve un enchevêtrement de propriétés qui ne cesse de grandir au fur et à mesure de la monopolisation étatique de la production et des nouvelles lois promulguées en faveur de confiscations plus agressives. Déjà l’héritage ottoman du mîrî laissa à l’État de grands domaines ruraux et urbains. S’y sont ajoutées toutes sortes de propriétés qui furent confisquées pour l’« intérêt général » (al-maslaha al-‘âmma) et dont chacune fut saisie en vertu d’une loi particulière, suivant le mode d’appropriation et son but. Ainsi, comme chaque ville est organisée suivant un plan d’organisation (mukhattat tanzîmî) qui lui est propre et en dehors duquel il est interdit en principe de bâtir, les municipalités, afin de satisfaire leurs grands projets urbains (bâtiments populaires, parcs publics, écoles et mosquées, infirmeries et hôpitaux) ont souvent procédé à des « inclusion » (idkhâl) dont le but était d’inclure des terrains à l’intérieur du plan, de sorte que « toute inclusion d’une propriété dans la zone d’organisation est de facto considérée comme sa perte (halâk)[24] ». Déjà, une loi promulguée en 1958, lors de l’union avec l’Égypte, avait permis aux municipalités de confisquer (istimlâk) autant qu’elles le désiraient toutes sortes de propriétés, quelles soient bâties ou non, milk ou waqf, afin de promouvoir leur politique de logements sociaux (al-masâkin al-sha‘biyya). Enfin, cette politique de confiscation fut généralisée en 1979 par la loi numéro 60, qui rattacha les propriétés en voie d’intégration au plan d’organisation[25], puis par le décret 20 de 1983 et la révision de la loi 60 par la loi 26 de 2000, qui demeurent jusqu’à nos jours les codes de référence pour toutes opérations de saisie de propriétés et d’indemnisation de leurs propriétaires. Il faut souligner ici que toutes ces opérations de saisie de fonds privés ou de waqfs s’organisent par le moyen de procédures judiciaires fort complexes. La confiscation ne fait que rarement l’objet d’un décret du premier ministre qui l’annonce individuellement à chaque propriétaire, lesquels font d’habitude appel contre ce qu’ils perçoivent comme une injustice devant les tribunaux administratifs de Damas, initiant ainsi des procédures qui peuvent traîner une dizaine d’années.

Ces confiscations se couplent à une faiblesse structurelle du marché immobilier qui provient principalement du fait qu’une partie majeure des fonds immobiliers échappe à l’enregistrement dans les registres du cadastre officiel (dâ’irat al-tasjîl al-‘aqârî). Cette faiblesse provient d’une multitude de facteurs à la fois historiques, sociologiques, juridiques et politiques. Du côté historique, on a déjà insisté sur l’héritage ottoman, puis sur l’échec du mandat à organiser les biens immobiliers (même si les Français instituèrent l’enregistrement moderne des cadastres) et, enfin, les politiques de monopolisation économique des gouvernements de l’indépendance. Quand une propriété immobilière est non enregistrée, elle ne peut être l’objet d’un procès régulier et l’on peut donc aisément s’imaginer que, dans un pays où l’enregistrement est un luxe et où l’État contrôle de gros secteurs productifs, en plus de sa mainmise sur un pourcentage élevé des biens immobilier, les propriétés qui ne sont pas juridiquement reconnues sont de facto judiciairement désavantagées et, de ce fait, davantage susceptibles de la mainmise étatique. Ainsi l’article 84/1 du Code civil restreint la définition du bien foncier (‘aqâr) à un objet immobilisé (thâbit) que l’on ne peut transférer ; en plus, l’article suivant (85/1) caractérise un bien immobilier comme un « objet tangible (‘ayn) », ce qui en fait de facto un droit réel (haqq ‘aynî) (une telle définition est presque identique à celle élaborée autrefois par les juristes hanéfites). Or, un bien immobilier non enregistré ne possède pas ce haqq ‘aynî et il ne peut donc être l’objet d’un litige devant les tribunaux. Une loi française qui remonte à 1926 exige en effet que tout bien immobilier sujet d’un litige soit officiellement enregistré, c’est-à-dire qu’une « page » lui soit consacrée dans le cadastre (dâ’irat al-sijill al-‘aqârî) ; la loi exige aussi qu’une « mention » soit placée sur la « page » du bien immobilier indiquant qu’il est l’objet d’un litige et qu’il est donc désormais placé sous saisie conservatoire (hajz ihtiyâtî) jusqu’à la fin du procès[26].

Plusieurs facteurs aussi bien historiques que sociologiques font que les biens immobiliers ne sont pour l’essentiel pas officiellement enregistrés, donc en marge du droit immobilier. Rappelons que des opérations comme la dissolution des waqfs ou des collectivités (shuyû‘) familiaux prennent énormément de temps, ou sont parfois abandonnés en cours de route par les bénéficiaires par manque d’intérêt. De plus, même si les procédures sont respectées, il reste à officiellement enregistrer toutes les parties démembrées. L’urbanisation rapide de la plupart des villes syriennes à partir des années 1960 constitue un autre facteur qui contribua à accentuer le problème des biens immobiliers non enregistrés. Les réformes agraires de 1958 à 1965, l’avènement du Baath et la perte de contrôle des grandes familles foncières sur les terrains autour des villes contribuèrent, entre autres choses, au phénomène des quartiers « illicites », qui font désormais partie intégrante du paysage urbain. Comme ces quartiers furent bâtis sur les biens fonciers des autres, ils n’ont pour la plupart aucune légalité, même s’ils reçoivent dans bien de cas électricité, téléphone, eau courante et autres services publics. L’échange de ces biens immobiliers se déroule en marge des propriétés enregistrées, c’est-à-dire faute d’un sanad tamlîk officiel, les « propriétaires » s’échangeant et régularisant leurs biens par le moyen de documents sui generis, qui reçoivent en fin de compte l’aval d’un juge de paix. Malgré ces procédures originales, que l’État accepte bon gré mal gré, il reste que toutes ces propriétés ne font pas l’objet d’un « droit réel » (haqq ‘aynî)[27], pour la simple raison qu’elles ne sont pas officiellement enregistrées et n’ont donc pas de « page immobilière » où l’on indiquerait le litige en cours. Pour toutes ces propriétés non enregistrées, le droit admet des procédures fictives permettant de sortir de l’impasse. Comme tout ce qui n’est pas un bien-fonds immobilier (‘aqâr) est de facto classé comme « bien mobilier » (manqûl), ils jouissent juridiquement d’un « droit personnel » (haqq shakhsî) qui s’applique à toute commodité légalement échangeable (mâl mutaqawwim)[28]. En somme, pour qu’un litige portant sur une propriété non enregistrée soit soumis à un tribunal, il faudrait que ce fonds immobilier passe pour un bien mobilier, ce qui le dispense du « signe » et donc de la « page cadastrale » (sahîfa ‘aqâriyya)[29]. Comme pour l’époque ottomane, les procédures fictives sont en vogue dans un système judicaire débordé par des problèmes sociaux ou politiques sans issue.

Ajoutons toutefois que, même si le statut des propriétés privées légalement enregistrées reste de loin meilleur que les autres, il n’en demeure pas moins que cette catégorie privilégiée est entravée par toutes sortes de décrets et lois qui empêchent sa libre circulation. Notons, à titre d’exemple, les plus connus et, en particulier, la loi 3 de 1976, qui empêche la « deuxième vente » d’un terrain non bâti, au cas où les deux ventes se sont déroulées après la promulgation de la loi (afin de rentabiliser son investissement, l’acheteur n’aura d’autre choix que de bâtir sur son terrain ou de se trouver un partenaire dans le même but). Ici aussi, les procédures fictives abondent pour « prouver » que la première vente a eu lieu avant 1976, à condition que le second acheteur attende patiemment la fin des procédures de vente fictive qui peuvent traîner. Observons un certain parallélisme entre des lois qui voudraient limiter l’échange des flux monétaires et la libre circulation des marchandises et des lois sur l’immobilier qui limitent son échange : dans les deux cas, la volonté des individus de se trouver des niches d’échange en dehors du circuit étatique se trouve absorbée par des régulations qui tentent de limiter l’inflation des valeurs dans des secteurs de l’immobilier ou des devises, rares débouchés encore ouverts aux investisseurs individuels. Autre exemple, le décret (marsûm) 45 de 1980 qui interdit la vente d’appartements dans les complexes de logements sociaux (masâkin sha‘biyya), entièrement financés par l’État, si la durée entre les deux achats (l’initial et le second) est inférieure à quinze années.

Le patrimonialisme économique ne se limite pas aux grands projets exerçant le contrôle de la production, puisque toutes sortes de petits textes codifiés, se situant en marge des grands textes (Codes civil, pénal et de commerce) ont vidé la propriété privée de sa vraie valeur. C’est toute la notion d’« intérêt général » (al-maslaha al-‘âmma) qui se métamorphose en une sorte de patrimoine national généralisé où l’État s’autorise lui-même à gérer les biens-fonds immobiliers. Ainsi la loi 60 de 1979 octroie aux municipalités les pleins pouvoirs pour le lotissement des biens immobiliers suivant les plans (mukhattat) qu’elles jugeraient discrétionnairement nécessaires, saisissant en cours de route les biens privés sur lesquels des projets publics d’utilité générale seraient bâtis et interdisant le lotissement et le partage des terrains par les propriétaires concernés. Bien que le dernier code 24 de 2000 protège en principe mieux les biens-fonds privés, en autorisant les propriétaires à racheter 40 pourcent de ce qui leur a été confisqué (au prix initial de la saisie) et à les vendre au prix qui leur paraît convenable et à partitionner eux-mêmes, sue une période de trois années, tout bien-fonds immobilier non confisqué, toutes ces lois ont pour l’instant créé plus de confusion sur les modalités de leur application qu’une véritable protection, fût-elle de principe, des propriétés.

Ce qui nous importe ici, c’est de suivre les procédures de documentation de tous ces codes qui se situent en marge des codes principaux. En effet, l’État patrimonial n’agit que sur une assise juridique de domination : c’est par se moyen que toutes sortes de principes idéologiques, plans généraux ou textes juridiques, législatifs et administratifs prennent leur forme la plus concrète, celle d’un « dialogue » avec les usagers ordinaires[30]. La domination n’est jamais directe, autocratique ou purement « disciplinaire »[31], voire panoptique, car, même lorsqu’elle se déroule par l’intermédiaire de formes symboliques[32], on oublie souvent le travail documentaire qui se fait, soit oralement ou par écrit, et qui institue ce « dialogue » dans la vie de tous les jours, y compris avec les institutions régies par des codes abstraits, en dehors de la portée des gens ordinaires (institutions médicales, scientifiques ou juridiques). L’interactionnisme symbolique d’Erving Goffman conçoit l’action des acteurs comme une série de « mises-en-scène » pour se présenter au quotidien. Ces représentations, qui débutent avec l’habitat et le vestimentaire, sont aussi des pratiques de mortification, puisqu’elles prennent parfois des postures humiliantes pour se faire accepter dans le groupe ou milieu (professionnel, urbain ou politique). Notre approche du droit emprunte à l’interactionnisme symbolique l’intuition fondamentale que le « cadre institutionnel (institutional framework) » n’est en dernière instance qu’une charpente extérieure qui offre des règles pour l’interaction des acteurs : ces règles n’auront aucune vie sans la mise en scène des acteurs et les stratégies de présentation de soi qu’elles impliquent. Bien que l’espace nous manque ici pour analyser à fond les « dossiers » judicaires, civils ou pénaux, il convient au moins d’en souligner le caractère documentaire, afin de ne pas les limiter à des « applications » pratiques des codes juridiques. Dans le cas que nous avons analysé plus haut sur la prétendu fraude monétaire, aucune loi ne pouvait à elle seule prévoir le cheminement que prit le dossier avant de se clore dans le bureau d’un tribunal administratif : l’importance du cas réside en effet dans le va-et-vient entre plusieurs instances judicaires et dans la façon de laquelle la documentation de ladite fraude eut lieu.

Prenons, à titre d’exemple, quelques dossiers et débutons par les contraintes qu’une série de lois imposèrent à partir des années 1970 sur la liberté de circulation des biens immobiliers—en particulier la loi 3 de 1976 qui interdit formellement la double vente d’un terrain urbain non bâti. Prenons le cas de Muhammad qui acheta, en avril 1983, une portion de terrain à Damas appartenant à Raslân à un prix convenu[33]. En août 1983, Muhammad vendit la portion achetée de Raslân à une coopérative à un prix convenu entre les deux parties, tout en promettant de travailler avec le propriétaire original Raslân pour officiellement enregistrer l’achat au bureau du cadastre. En décembre 1983, l’association dépose plainte devant un tribunal de première instance (bidâya) à la fois contre le premier vendeur Raslân et le second Muhammad pour avoir échoué de transférer la propriété à la coopérative : (1) demande de saisie conservatoire (hajz ihtiyâtî) de la propriété par le moyen d’une mention sur la page immobilière ; (2) transfert de la propriété du premier au second vendeur ; (3) confirmation du transfert de la propriété du second vendeur à la coopérative. Quand le tribunal apprit la mort du premier acheteur Muhammad, huit jours avant sa convocation, il décida de tout arrêter. Les plaideurs déposèrent une seconde plainte conte les héritiers de Muhammad. En octobre 1985, un accord fut scellé entre la coopérative et Raslân dans lequel ce dernier fit état de son contrat avec Muhammad et offrit des garanties pour transférer la propriété, après augmentation du prix initial et réception du payement, à la coopérative. Ce pacte fut officiellement présenté au tribunal qui l’approuva et, dès que les deux parties abandonnèrent leur droit d’appel, l’approbation du tribunal fut irrévocable. En janvier 1986, le dossier passa au département exécutif pour demande d’exécution du transfert. L’exécution ne fut cependant jamais réalisée parce que les documents financiers de la propriété n’étaient pas originaux (ghayr usûlî). Profitant de l’échec du transfert, le propriétaire Raslân déposa plainte contre la coopérative en janvier 1987, demandant la résiliation de l’accord et la fin du transfert de la propriété. Pour la première fois, l’impossibilité de l’exécution fut mentionnée, en se basant sur la loi 3 de 1976 qui interdit la double vente. La question avait jusqu’alors été dissimulée par les manipulations fictives par les deux parties. La coopérative ne s’avoua toujours pas vaincue, puisque, en réponse à leur vendeur, ils firent valoir que, l’accord étant irrévocable par consentement mutuel, Raslân ne jouissait d’aucun droit d’appel. Raslân rétorqua que l’impossibilité d’exécution annulait automatiquement le contrat. Bien qu’en mai 1990, le tribunal de première instance ait demandé l’annulation du contrat de vente, l’affaire connut plusieurs rebondissements : les appels et contre-appels se succédèrent à toute vitesse jusqu’à ce qu’un tribunal d’appel déclare, en octobre 1991, que l’accord de conciliation conclu en 1985 et approuvé par un juge était invalide puisque contraire à la loi de 1976. La Cour de cassation, quand elle examina le dossier, en mars 1993, remonta à l’acte d’achat initial entre le défunt Muhammad et Raslân, notant que la date du contrat de vente n’était même pas mentionnée : si la vente avait été conclue avant 1976, la seconde vente à la coopérative devrait être invalide, aucune procédure judicaire ne pouvant la légitimer. L’affaire ne s’arrêta pas là pour autant.

La loi de 1976 bénéficia surtout aux avocats, et ce cas sans verdict final jusqu’à présent le montre bien. Comme dans le cas sur la fraude fiscale, tout repose sur des « pratiques d’erreurs ». Dans le premier cas, l’« ordre militaire », qui avait initialement déclenché la poursuite judiciaire, fut déclaré vingt ans après et spécifiquement pour ce cas « inopportun », comme s’il s’agissait donc d’une « erreur législative ». Pendant près de vingt ans, toutefois, cette possibilité d’erreur demeura à la marge du débat : les codes en eux-mêmes sont d’une telle généralité qu’ils seraient incapables de bien délimiter les marges de la loi militaire. Mais ce qui conduit à ces « pratiques d’erreurs », c’est en dernière instance beaucoup plus que le caractère abstrait des codes ; c’est la politisation du droit à travers (ou par le moyen de) l’économisme juridique, qui conduit à son tour à l’affaiblissement du « civil » et sa réduction à une politique vaguement « économique » d’« intérêt général ». Dans le second cas, la loi 3 de 1976 qui interdit la double vente sert de cadre général à tout achat et vente de biens immobiliers non bâtis, de sorte que les parties à un contrat de vente qui contrevient à la loi prennent le long chemin des tribunaux afin de faire ratifier un contrat illégal par principe. Les acteurs, tout en sachant que l’acte d’achat et de vente qu’ils voudraient officiellement faire sanctifier contrevient à la loi, optent néanmoins pour des stratégies de morcellement des pratiques judiciaires : au lieu de franchement admettre que leur contrat est nul, ils divisent l’achat en plusieurs étapes dont la plupart pourraient même être fictives, c’est-à-dire sans existence réelle, tout en essayant de ratifier séparément ces étapes morcelées, dans l’espoir que ces victoires partielles serviront à une victoire finale. A la lecture de l’affaire esquissée plus haut, on s’aperçoit que, dès le début, les acteurs optent pour une stratégie de dissimulation. Quand, par exemple, la coopérative décide de déposer plainte le 24 décembre 1983 contre les deux vendeurs, Muhammad et Raslân, on apprend que le premier est décédé quelques jours auparavant ; or, de deux choses l’une : ou bien l’association savait déjà sa mort, et donc l’existence de Muhammad comme premier vendeur n’était qu’une procédure fictive ; ou bien Muhammad et Raslân n’avaient jamais rien conclu entre eux, et Raslân s’est servi—avec l’approbation de la coopérative—du « contrat » de vente fictif pour résoudre un problème dans l’enregistrement du terrain. Le tribunal de première instance pouvait toute de suite déclarer l’achat par la coopérative nul, puisque les deux ventes s’étaient déroulées après 1976. Pourtant, la mort de Muhammad et la date de la première vente prétendue entre lui et Raslân (restée délibérément floue) empêcha le tribunal de trancher, ce qui permit aux deux parties de procéder à un accord de conciliation qui fut ratifié par un juge en 1985 (le choix d’un juge au lieu d’un notaire donne au contrat un caractère quasi-irrévocable). Toute cette stratégie commence à déraper au moment de l’enregistrement de la propriété et de la tentative avortée pour l’enregistrer au nom de la coopérative, parce que les papiers fiscaux n’étaient pas en ordre. Au lieu de s’arrêter là et de déclarer toute la vente illégale, on continue toutefois pendant plus de dix années à traîner le dossier d’un tribunal à un autre, jusqu’à ce que le comité général de la Cour de cassation réalise finalement, en 1997, que le dossier contient de « grosses erreurs professionnelles (akhtâ’ mihaniyya jasîma) », en tête desquelles la ratification de la conciliation (tasdîq al-sulh) par un juge de première instance en 1985. Entre temps, la coopérative avait quand même réussi à enregistrer la propriété. Et l’affaire reste à suivre…

On voit comment les participants misent toutes leurs stratégies sur les erreurs judiciaires. Il procèdent par morcellement et complexification fictive de chaque étape : un prétendu premier vendeur qui n’est plus là ; des dates qui restent floues ; un accord de conciliation conclu isolément du contexte général de la loi de 1976 ; des tentatives d’enregistrement du biens-fonds immobilier malgré les deux ventes ; sans compter le pouvoir de manipulation des coopératives.

En un mot, c’est la propriété privée comme telle qui se trouve mise en péril de toutes parts, mais pas seulement par l’État et ses institutions. Face à un État qui ne semble voir dans la propriété privée qu’un réservoir sans fin pour ses projets collectifs, les acteurs auraient du mal a bien ménager leurs biens immobiliers, qu’ils soient possesseurs de titres de propriété ou non. Ainsi, par exemple, les projets de coopératives, associations ou mutualités ne sont pas toujours formulés ou contrôlés par l’État, mais par des syndicats de toutes sortes qui se voient octroyer des terrains à bas prix grâce à la générosité étatique (la tendance est maintenant à les laisser eux-mêmes négocier le prix des terrains). D’autre part, les coutumes locales et les règles d’héritage islamiques (appliquées en Syrie aux non musulmans) divisent les centres de décision et de pouvoir entre plusieurs bénéficiaires, de sorte que les lenteurs judiciaires ou bureaucratiques vont de pair avec le caractère indécis des bénéficiaires. Entre temps, les pressions pour que ceux-ci cèdent (tanâzala) ou délaissent une partie ou la totalité de leurs biens pour des projets de « bien commun » sont toujours fortes.

Terminons cette section sur le droit civil par un autre cas. En février 1982, Nadhir porta plainte contre le maire de Damas pour l’avoir autorisé à ne bâtir sur son terrain qu’à condition d’en céder une partie sous forme de propriétés publiques (al-amlâk al-‘âmma)[34]. Le plaideur prétendit que le transfert (farâgh) d’une partie de sa propriété s’était déroulé en dépit de sa volonté (murgham) et qu’il n’avait signé l’accord avec le maire qu’après avoir indiqué par écrit toutes ses réserves (tahaffuz). Il reprit dans sa plainte ses réserves afin de demander, après l’accord d’un expert certifié, que la partie dont il avait été spolié lui soit remboursée à un prix déterminé par l’expert du tribunal de première instance. Le maire, pour sa part, rétorqua que l’article 773 du code civil prévoit que tout propriétaire devrait, tout en protégeant son droit personnel, prendre en considération les lois et décrets qui protègent l’intérêt général (al-maslaha al-‘âmma). Et le maire d’ajouter à sa défense que l’article 12 de la décision 350 de 1978 concernant le règlement de l’habitat de Damas prévoit que, « si le plan en cours au moment de la demande du permis de construction exige qu’une partie de la propriété soit annexée à des propriétés privées et publiques, alors le permis ne sera donné qu’après que cette partie sera achetée et son prix payé ». En somme, la « cession gratuite » (al-tanâzul al-majjânî) d’une propriété en vue d’obtenir un permis de construction ne confère pas au propriétaire le droit de réclamer plus tard le prix de la propriété concédée à un bien public.

En février 1983 le tribunal de première instance décida de rejeter (radd) la plainte : « La Cour de cassation avait déjà fait le raisonnement (ijtahada) [lors de l’examen d’un autre dossier] que, lorsque le plaideur concède une partie de sa propriété pour les biens publics en vue d’obtenir un permis de construction, cette pratique est acceptable (maqbûl) et légale et ne constitue pas une contrainte (ikrâh) tant que le plaideur a reçu en contrepartie son permis. En d’autre termes, tant qu’il y a un « intérêt réciproque » (manfa‘a mutabâdala), il n’y a aucune différence entre des réserves émises ou non, tant que la cession eut lieu légalement… »

Dans la longue liste de répliques et contre-répliques qui s’ensuivirent sans interruption pendant près de dix ans, il faudrait retenir les faits suivants : (1) La notion de « contrainte » (ikrâh) s’est avérée centrale : la cession par le propriétaire résulte soit d’une « violation » (i‘tidâ’) directe de son droit personnel ou une « procédure administrative » (tasarruf idârî) en contrepartie du permis ; (2) les réserves (tahaffuz) émises par le propriétaire lors de la signature du contrat montrent aussi qu’il avait pleine conscience de ses concessions (tanâzul) ; (3) la municipalité est protégée par l’article 12 de la décision 350 de 1978 qui proscrit la « réciprocité » des intérêts entre les propriétaires et les biens publics ; (4) bien que le propriétaire ait agi lors de la signature du contrat comme agent (wakîl) d’autres propriétaires qui, avec lui, possédaient le terrain dont une fraction fut échangée avec la municipalité, ses réserves avaient été émises « en son nom propre » (asâlatan ‘an nafsihi), ce qui signifie que les autres propriétaires n’étaient pas concernés par cette clause spécifique.

En février 1991 le propriétaire obtint le verdict qu’il souhaitait de la Cour d’appel de Damas, chambre civile : la municipalité fut appelée à rembourser le plaideur d’une somme équivalent à LS 1 215 000 ($24 000) pour les fractions échangées en vue d’un permis de construction. Cette décision fut approuvée par la Cour de cassation en janvier 1992.

Bien que les cas où des plaideurs individuels finissent par gagner leurs procès contre des instances étatiques (municipalités, ministères, mairies ou bureau du premier ministre) ne soient pas exceptionnels, ils n’en demeurent pas moins écrasés par les routines bureaucratiques de longue durée, sans mentionner le temps nécessaire pour interpréter les textes et procédures afin de rectifier les erreurs judiciaires. Le problème que nous avons tenté d’analyser est plus général encore, puisque ce dont il s’agit véritablement, c’est l’existence de toutes sortes de textes se situant en marge des grands codes et encourageant d’une façon ou d’une autre la mainmise par des instances étatiques sur des propriétés privées en vue de les incorporer à des projets publics. Tout se passe comme si ces mêmes instances étatiques misaient sur la passivité des acteurs et sur le fait qu’elles n’iront pas plus avant dans leurs plaintes, et elles ont raison : les plaintes civiles ou administratives concernant des biens immobiliers saisis pour le « bien public » prennent en moyenne de dix à vingt ans et sont souvent abandonnées en cours de route. Il y a évidemment toujours au bout du tunnel d’heureux rescapés, mais c’est l’exception à la règle.

Un statut personnel au-delà des confessions ?

En matière de statut personnel, une tension vive a, depuis la fin des Ottomans, été maintenue entre le fiqh et les codes civils dans l’ensemble du monde arabe et musulman. En 1917, bien avant la révolution kémaliste, la Turquie avait déjà amorcé la codification en matière de statut personnel à partir des travaux du fiqh hanéfite en publiant un code de la famille. Dans le monde arabe l’Égypte fut la première en de domaine, puisque ce fut en 1875 que Muhammad Qadrî Pasha rédigea son projet de codification du statut personnel à l’usage des magistrats égyptiens. Sur trois questions importantes (pension alimentaire, modalités du divorce et garde des enfants en cas de séparation) les lois égyptiennes de 1920 et 1929 représentèrent l’ébauche d’un droit positif, et servent de modèle jusqu’à nos jours. Mais malgré l’abolition par Nasser des tribunaux de la sharî‘a et des juridictions des non-musulmans en janvier 1956 (loi de 1955), l’Égypte n’arriva pas à développer un code de statut personnel systématique qui aurait pu servir de modèle.

Les limites de l’exemple égyptien serviront de pierre de touche aux législateurs syriens : le droit syrien en statut personnel s’avère à la fois plus ambitieux et plus timide que l’égyptien. L’ambition se manifesta dès 1953 : profitant de la dictature d’Adîb Shishaklî, la Syrie adopta l’actuel code du statut personnel (révisé en 1975), qui tout en affaiblissant la mainmise du fiqh hanéfite, étendit le champ d’application à l’ensemble des Syriens, sans considération de leur confession (madhhab ou tâ’ifa). Mais face aux pressions des ulama sunnites, les législateurs syriens ne demanderont pas l’abolition des tribunaux shar‘î et l’unification des juridictions sous des tribunaux civils et des codes positifs, car même durant l’union avec l’Égypte, « une loi nº 56 du 31 février 1959 affirma que la loi égyptienne de 1955 ne s’appliquait pas à la “région syrienne”, position de principe confirmée par la loi du 15 novembre 1961 sur l’organisation judiciaire[35]. » En somme, même si les lois de 1953 et 1975 préservent l’autonomie du droit positif par rapport au fiqh, l’ensemble juridictionnel reste mal unifié. En revanche, le code de 1975 va assez loin dans la mainmise étatique sur le statut personnel, tout en préservant l’autonomie des madhâhib : c’est sur cette « incertitude » qu’il faudrait s’arrêter pour un moment.

Comme pour son prédécesseur, la force de la loi de 1975 réside dans sa division en six sections qui sortent pour l’ensemble de l’organisation traditionnelle des manuels du fiqh : le mariage, la dissolution du mariage, l’enfantement, la capacité et la délégation légale, les testaments et les successions[36]. L’ambiguïté du contenu provient surtout du fait que bien que chaque article est rédigé dans un langage abstrait et universel, le tout présuppose l’existence de « lois de statut personnels (qawânîn al-ahwâl al-shakhsiyya) » autonomes pour chacune des 17 confessions admises par la loi 60 de 1936[37]. C’est que, d’une part, chaque article du code procède comme si toutes les confessions sont sous la même loi, alors que, d’autre part, les groupes confessionnels possèdent chacun pour soi leurs propres normes sur les mêmes codes. Une étude approfondie de la loi du statut personnel devrait donc s’interroger sur les modalités d’un texte qui présuppose l’existence d’autres textes parallèles sans toutefois les nommer—stratégie subtile pour ne pas montrer les incongruités entre le droit positif et les textes à caractère religieux : à qui donc finalement la parole dernière ?

Après une définition assez large du mariage dès le premier chapitre comme une union sous contrat entre un homme et une femme dans le but de vivre une vie commune et de procréer, l’article 12 pose comme condition, pour compléter le contrat de mariage, l’existence de deux hommes, ou d’un homme et de deux femmes—tous musulmans—comme témoins. Ceux-ci devraient en outre à la fois entendre et comprendre l’offre et la demande (ijâb wa-qabûl) des deux partenaires ou de leurs représentants. Cet article, qui ne fait que reprendre les règles de mariage hanéfites, sans toutefois les mentionner explicitement, s’adresse exclusivement aux Musulmans désireux de ratifier un contrat de mariage devant un qâdî, bien qu’il ne soit pas formulé dans un langage explicitement exclusif. Le personnage du qâdî n’intervient toutefois, et pour la première fois, qu’à partir de l’article 15 concernant la capacité (ahliyya) des deux partis : « le juge pourrait autoriser le mariage d’un fou ou d’un dérangé au cas où un comité de médecins psychiatres aurait jugé que leur mariage aiderait à leur guérison. » Le juge ne doit aussi approuver le second mariage d’un homme sur sa femme que sous certaines conditions (art. 17), vérifier que la différence d’âge ne nuirait pas au mariage (art. 19), ou vérifier que tous les papiers sont en ordre (art. 40). Or pour toutes ces fonctions, et surtout celles qui demanderaient son approbation finale (art. 40 et 41), le juge n’est en effet rien d’autre qu’un qâdî shar‘î, bien qu’il n’est à aucun moment présenté en ces termes religieux. En effet, considérant que pour les Chrétiens et Juifs de telles fonctions ne pourraient être prises en charge que par un prêtre ou rabbin, ces articles, entre autres, ne sont valables que pour les Musulmans. Ce préjudice envers les Musulmans n’apparaît clairement que dans l’article 48/2 qui interdit à toute femme musulmane le mariage à un non-musulman : leur mariage sera légalement invalide (bâtil)—un de ces articles où le code suit le fiqh sans aucune complaisance[38].

Mais c’est surtout en droit successoral que le favoritisme envers les Musulmans s’avère le plus prononcé (livre VI : les successions, al-mawârîth), puisque en ce domaine les règles du fiqh font rigueur et imposées aux autres groupes confessionnels (sauf les Druzes). En effet, l’un des derniers articles du code précise que « les articles du codes sont applicables à tous les Syriens, sauf pour les deux articles suivants » (art. 306). Alors que l’article 307 exclut les Druzes de nombreuses provisions (e.g., la pluralité des épouses n’est pas admise, et un testament peut dépasser le tiers de la fortune envers les bénéficiaires ou d’autres), l’article 308 (le dernier du code) indique que en ce qui concerne les Chrétiens et les Juifs ils suivront les règles et procédures de leurs propres confessions en tout ce qui touche au mariage, divorce, pension alimentaire et garde des enfants en cas de séparation : seules les règles hanéfites de succession s’appliqueraient donc à tous les Syriens, à l’exception des Druzes. En somme, la Syrie manque toujours un code « civil » à tous ce qui désireraient suivre un système de statut personnel en dehors des confessions.

Crimes et pénitences

Si l’interférence étatique en matière de droit civil est visible en certaines instances, alors que les Codes civil et de commerce n’ont subi que très peu d’altérations depuis 1949, en matière pénale les changements sont en revanche à peine discernables. Hormis le fait que, de 1966 à 1977 et à nouveau depuis 2004, les cours criminelles (Jinâyât) se sont vu charger de l’application de la loi sur les peines économiques, les codes et procédures n’ont pratiquement pas changé. Dans le domaine pénal, la thèse d’une interférence étatique incessante ne tient pas, et c’est sans doute dans cette supposition fallacieuse d’un État omniprésent que le modus operandi du système judiciaire—civil et pénal—est le plus lisible. Même si, comme l’a noté Nathan Brown, le choix par un pays comme l’Égypte d’un droit civil plutôt que d’une common law de type anglo-américaine s’explique surtout par un désir de l’État de contrôler la production législative et juridique—donc un choix politique en première instance—, il n’en demeure pas moins que « le droit dans les États autoritaires peut opérer d’une façon très similaire au droit dans les États libéraux et démocratiques[39] ». C’est cette contradiction apparente entre une politique étatique du droit, d’une part, et un modus operandi qui dépasse le contrôle étatique, de l’autre, qui est la plus surprenante. Pour notre part, nous avons suggéré, tout au long de ce chapitre, que la compréhension du droit bute sur plusieurs obstacles tant que la pratique du droit du point de vue des usagers ne devient pas la pierre angulaire de toute approche des relations entre droit et société. C’est le procès complexe de documentation par les usagers de leurs dossiers civils ou pénaux qui montre la dynamique interne du système : si l’on ne montre pas ce procès de documentation et de construction de dossiers, tout en se limitant aux règles, procédures et décisions finales, on réduit toute la pratique du droit à des formalités. On tombe vite dans le piège d’une politisation du droit, alors que montrer le travail de documentation permet d’abolir toutes sortes de distinctions artificielles entre le civil et le pénal (dans les deux cas, c’est le travail de documentation qui est en marche, « en dehors » d’une interférence étatique directe). Contrairement au système ottoman où les tribunaux de la sharî‘a étaient surtout régis par des pratiques coutumières autonomes de toute intervention étatique, c’est l’État, dans tout système civil, qui a le monopole des tribunaux : en somme, pas de loi sans un État qui la met en œuvre. Mais il ne faut pas confondre monopole étatique et passivité des usagers. Sans État, il n’y a pas d’autorité pour mettre en œuvre les règles, mais c’est toujours aux usagers qu’il revient de documenter et raconter leurs dossiers et c’est aux chercheurs de comprendre ces stratégies narratives.

Ceux qui soutiennent la thèse politique du droit rappellent sans cesse l’existence de tribunaux, comme le fameux tribunal de sûreté de l’État (mahkamat amn al-dawla), où les droits de la défense sont limités. En deçà de cette situation où aucune défense n’est possible, les défendeurs disposent en général d’une grosse marge de manœuvre. Qu’un avocat plaide que son client dans une affaire criminelle est mentalement malade et donc juridiquement incapable, qu’un autre avocat plaide devant un tribunal administratif la cause d’un client dont toutes les terres ont été injustement confisquées ou qu’un troisième avocat plaide encore devant le tribunal de sûreté de l’État que son client n’a rien fait d’autre qu’« exprimer une opinion personnelle », sans aucune intention de nuire à l’État et à ses emblèmes institutionnels, ce qu’ils font tous, c’est documenter leurs dossiers respectifs, usant de tout ce qu’ils ont à leur disposition, à l’aide parfois de stratégies similaires.

Ce qui frappe le plus, si l’on compare le civil et le pénal, c’est la réduction considérable du jargon juridique dans le second cas. Ainsi, si une simple dispute sur le statut d’une propriété suppose un jargon juridique qui est étranger même aux plus érudits des profanes, ces mêmes profanes se sentent en revanche tout à fait à l’aise à la lecture d’un dossier de meurtre. Comme la plupart des homicides tournent autour de la distinction entre un meurtre prémédité (‘amd) et un meurtre délibéré (qasd), les participants à un dossier homicide passent beaucoup de temps à documenter l’événement en sorte que le meurtre apparaisse comme prémédité ou délibéré. Cette métamorphose apparaît très clairement dans les crimes d’honneur entre hommes (qui sont différents des jarâ’im al-sharaf perpétrés contre les femmes et dont les peines restent scandaleusement minimales), où un homicide prémédité se construit comme délibéré (qasd) par la défense, et se termine d’habitude par un verdict de 7 à 10 ans de prison avec travail forcé[40]. De manière similaire, les crimes les plus répandus, comme le vol, le viol ou l’atteinte à la pudeur, le trafic de drogue, la fraude et l’escroquerie, se construisent autour d’une pénalité maximale et une autre minimale. Par conséquent, comme pour les homicides, ces cas s’organisent autour d’une documentation de l’événement qui se fabrique sur de telles possibilités pénales. Loin d’avoir donc des règles qui dicteraient tout, le processus se passe comme si c’était la documentation de l’événement et le sens que les participants attribuent à celui-ci qui détermine le cours des choses et, en particulier, le verdict final.

Il nous est difficile de conclure sans modestement risquer quelques propositions en vue d’améliorer le système juridique et les procédures judiciaires. Tout d’abord, c’est une instance juridique qui devrait commander le droit et non une instance politique : par conséquent, c’est au président de la Cour de cassation que devrait revenir en dernière instance le contrôle du système judiciaire en sa totalité et non au ministre de la Justice, comme c’est le cas maintenant. Deuxièmement, la loi du statut personnel (qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya) renvoie chaque individu à son propre ordre confessionnel (madhhab) pour tout ce qui concerne le mariage, le divorce et l’héritage (où la sharî‘a en matière successorale est imposée à tous les Syriens), ce qui oblige tout individu, même ceux qui ne le souhaitent pas, à suivre des règles religieuses dans les conduites les plus personnelles. Il faudrait donc créer, en marge des madhâhib, des lois « civiles » de mariage, divorce et héritage, pour tous ceux qui le désireraient. Troisièmement, l’inflation des codes économiques (qawânîn iqtisâdiyya) et des codes immobiliers (qawânîn ‘aqâriyya), dont on a décelé l’aspect usurpateur envers la propriété privée, devrait être contrôlée par leur intégration dans les Codes civil et de commerce, afin de protéger la propriété comme telle et la liberté contractuelle individuelle. Les catégories immobilières de shuyû‘ et de waqf devraient être complètement abolies et remplacées, pour ceux qui voudraient des institutions collectives régies par des conseils d’administration, par la notion anglo-américaine de « trust fund ». Quatrièmement, la catégorie de crimes connue comme « un meurtre motivé par l’honneur » (qatl bi-dâfi‘ sharîf), qui prend surtout des jeunes femmes pour cibles faciles, devrait être abolie, afin que tout homicide, qu’il soit lié à l’« honneur » masculin ou pas, soit traité comme tout autre meurtre. Cinquièmement, on a vu comment les procédures civiles et pénales sont longues et pénibles, pour la simple raison qu’elles laissent trop de place aux appels et contre-appels et aux lenteurs et incompétences bureaucratiques. Il faudrait donc réduire à la fois les possibilités d’appel (isti’nâf) et les étapes qui conduisent à ceux-ci : par exemple, en unifiant les tribunaux de paix et de première instance (comme ce fut le cas lors de l’union avec l’Égypte), tout en limitant les délais d’appel ; et en supprimant les tribunaux d’appel (isti’nâf), afin que tout appel reçoive directement une audition de la Cour de cassation dans un délai qui ne dépasse pas les six mois. Enfin, il faudrait augmenter le nombre de chambres de la Cour de cassation et de tribunaux administratifs, et imposer des délais pour l’examen et la révision des dossiers[41].

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Note sur l’auteur

Zouhair Ghazzal est professeur associé d’histoire à l’université Loyola de Chicago. Il est l’auteur de L’économie politique de Damas durant le XIXe siècle (Institut Français du Proche-Orient, 1993) ; The Grammars of Adjudication: the economics of judicial decision making in  fin-de-siècle Ottoman Beirut and Damascus (à paraître) ; entre 2003 et 2005 il était Fulbright Scholar en Syrie pour la préparation d’un ouvrage sur le système pénal syrien : The Ideal of Punishment.