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Droit et société La Syrie au présent
Institut Français du Proche-Orient Zouhair Ghazzal Loyola University Chicago Les juristes et
connaisseurs du droit ont tendance à placer 1949 comme date fondatrice
du droit syrien moderne, alors que l’union avec l’Égypte
en 1958, puis la mainmise du Baath sur le pouvoir politique et les
nationalisations de 1963 et 1965 qui s’ensuivirent, bien
qu’étant à bien des égards des
événements « fondateurs » sur le plan politique
et économique, sont généralement perçues comme
ayant peu ou prou d’influence sur le droit en tant que tel.
L’argument étant que, dans ses codes principaux—civil,
pénal, et commercial—, le droit syrien a subi peu de
modifications, même après les troubles politiques et
économiques des années 1960, et a par conséquent
gardé pour l’essentiel l’identité que les juristes
lui avaient imprimée en 1949. Or, s’il est bien vrai que les
codes principaux n’ont subi en eux-mêmes que très peu de
modifications, il n’en demeure pas moins que les pratiques judiciaires
ont été influencées par l’étatisation
économique et l’affaiblissement du secteur privé.
C’est donc dans deux domaines du droit civil—la
propriété et le contrat—que l’on examinera les
conséquences de la mainmise de la bureaucratie étatique sur
l’économie. Sociologie du
droit L’obstacle
majeur à la compréhension du droit par rapport aux mouvements
sociaux dans le monde arabe et islamique provient du fait que les
études du droit se limitent en général à une
histoire formelle des « règles de droit » et de
leur production par des instances étatiques et juridiques. Or, une
règle n’est qu’une formulation abstraite dont le
« sens » ne se révèle que par rapport
à une pratique que formulent les participants eux-mêmes.
À titre d’exemple, le code pénal syrien de 1949
prévoit la peine de mort ou, à défaut,
l’incarcération à perpétuité pour
l’auteur d’un meurtre prémédité (qatl
‘amd) (article
535), de même qu’il prévoit une peine maximale de 15
années avec travail forcé pour un meurtre
délibéré (qatl qasd) (article 533). Or, si les juristes et
professeurs du droit ont de la peine à distinguer abstraitement la
différence entre un meurtre prémédité et un autre
délibéré, c’est que ces différences
capitales ont peu de valeur en elles-mêmes, c’est-à-dire
sans le travail de description documentaire sur lequel s’acharnent les
participants—magistrats et juges, avocats, policiers, plaideurs et
défendeurs, témoins, sans compter les experts médicaux
ou autres—à leur insu après chaque meurtre. Si la
distinction n’a point de valeur abstraite, elle revêt en revanche
toute son importance dans le travail de description documentaire des
participants. Si donc les juges arrivent à mieux comprendre les codes
par rapport à une situation donnée, c’est que le
« vouloir dire » des règles de droit devient
magique tant que l’on ne l’associe pas à des situations
ancrées dans la réalité de tous les jours. Le rapport des
règles, entendues comme représentations mentales, aux
représentations matérielles conduit aussitôt, comme
l’a remarqué Wittgenstein, à un pléonasme sans le
labeur concret des descriptions des participants :
« Wittgenstein recommande justement de remplacer toujours la
représentation mentale par une représentation matérielle
et d’essayer de voir ce qui se passe[1] ». Notre approche du droit
s’inscrit dans le cadre de cette tentative de comprendre les
règles de droit par rapport à leurs usages de tous les jours,
ce qui veut dire s’adresser directement aux « cas »
judiciaires et à leur construction interne plutôt que de les
diluer dans des mouvements sociaux plus globaux ou de les voir simplement
comme une « application » des règles[2]. Une autre façon de poser le
problème serait de se demander quel type de relation il peut y avoir
entre la signification appréhendée d’une règle
à un moment donné et l’usage étendu dans le
temps : alors que les textes restent les mêmes, leur usage peut
différer d’une période à une autre. Quelles
conséquences faudrait-il donc en tirer ? Ces remarques
préliminaires s’avèrent doublement essentielles pour
notre démarche d’étude des relations « droit
et société ». D’une part, notre tentative
consisterait à dépasser la dichotomie courante entre une notion
de règle agissant comme « théorie » du
système et les procédures judiciaires comme leur
« pratique ». En effet, de même que
l’investigation d’un crime ou d’une procédure civile
constitue davantage que des pratiques judiciaires, de même la
production des règles est en elle-même une pratique. D’autre part,
l’opération césarienne menée en 1949 par
As‘ad Gorânî[3] pour promulguer le nouveau code civil,
souvent décrite comme un « coup d’État
législatif[4] », a amené certains,
comme le juriste hanéfite Shaykh Mustafa az-Zarqâ, à ne
voir dans ces nouveaux codes que des organes « étrangers »
greffés sur la société syrienne[5]. L’erreur serait de prendre parti
entre une règle soi-disant « interne », plus
« proche » des coutumes locales—comme par exemple
les règles de la Majalla ottomane—, et une autre
« externe », c’est-à-dire en provenance
des codes napoléoniens. Dès qu’une règle devient
règle, c’est-à-dire du moment qu’elle est
légiférée par les instances de l’État, il
importe peu de savoir d’où elle vient et si elle est
« interne » ou « externe »
à une société donnée : ce n’est certainement
pas le genre de questions posées par les usagers[6]. Nous considérons en effet que
l’implantation de codes civils et pénaux
« séculiers » en Syrie n’a en soi rien
d’unique, puisqu’elle fait partie d’un mouvement mondial
dont le but principal était de permettre à l’État
le contrôle à la fois du juridique et juridictionnel[7]. La codification
est un mouvement universel qui affecta de nombreuses sociétés,
durant les deux derniers siècles, au Moyen-Orient, en Europe, en
Amérique latine, en Afrique et en Asie. Un mouvement d’une telle
ampleur ne peut que soutenir la thèse que la promulgation de codes
aussi divers était impossible sans un degré
d’indépendance par rapport aux conditions sociales et
économiques des nations qui adoptèrent la codification comme moyen
pour l’État de contrôler le procès juridique.
Ainsi, à part les conditions politiques du moment qui peuvent ou non
favoriser la codification, il est inutile de chercher trop loin
d’autres facteurs décisifs, qu’ils soient
économiques ou sociaux. La codification est en général
le travail de juristes professionnels et des hommes politiques qui les
soutiennent, et elle marque toujours une « ère nouvelle[8] » par rapport aux formes
juridiques anciennes qu’elle remplace. Dans la plupart des pays arabes
et islamiques, la codification a remplacé la sharî‘a et le fiqh comme source juridique, reléguant ces
derniers au statut personnel. Comme toute codification, celle-ci
n’avait rien de populaire, puisqu’elle fut le travail
d’élites politiques et juridiques qui avaient tout juste saisi
« le bon moment ». Pour les chercheurs, ce qu’il
faudrait faire, c’est montrer comment le droit se
« fabrique » concrètement par le moyen
d’institutions législatives et judiciaires autonomes[9], c’est-à-dire qui ont
leurs propres règles, distinctes de celles de la société
et indépendantes d’elles. C’est ainsi que les codes civils
et pénaux se « localisent » par un mouvement
dialectique entre des institutions judiciaires autonomes et les coutumes
locales. La
« localisation » s’opère aussi par
rapport à d’autres nations, qui ont adopté des codes
similaires quant à leurs principes fondamentaux, mais qui
diffèrent dans la manière dont ils se pratiquent. C’est
par ce biais que le droit touche non seulement au social mais aussi à
l’économie, puisque, de par son autonomie, il produit des
relations à la fois sociales et économiques. Le poids de
l’héritage ottoman Une étude
sur le droit syrien contemporain court donc deux risques. D’une part,
le risque de ne voir en 1949 qu’une sorte de « coupure
épistémologique » avec tout ce qui
précède, en particulier les pratiques du fiqh hanéfite ottoman : une
erreur courante à la fois chez les
« modernistes » et les
« traditionalistes ». De l’autre, la mainmise de
l’État baathiste sur la « société
civile » est tellement visible qu’on risque de ne voir dans
le droit qu’un « outil » de domination parmi
d’autres, totalement contrôlé par un État
autoritaire. Or, une telle présupposition nous empêche de voir
comment les usagers, quelque soit le type de pouvoir politique (autoritaire
comme la Syrie, ou libéral à la libanaise), ne suivent pas tout
bêtement des règles dictées par des instances juridiques,
mais adoptent des stratégies de documentation qui font d’eux des agents actifs. La Syrie du
mandat français a hérité, d’une part, des trois
formes principales de propriété sous les Ottomans—milk,
waqf, et mîrî— et, d’autre part, des
règles de la Majalla (connue comme le code civil ottoman) qui
régissaient ces types de propriété. Or, si le milk, la propriété
privée par excellence, et le waqf, comprenant des biens familiaux et publics
soustraits à la circulation, sont restés en vigueur
après le démantèlement du système ottoman, en
revanche le mîrî a perdu de sa signification, vu la disparition du système de
rente foncière contrôlé par l’État et connu
sous le nom d’iltizâm. Ce n’est qu’en 1930 qu’un
nouveau code foncier, révisé en 1932, fut enfin
promulgué[10]. Cependant, malgré
l’abolition de l’iltizâm, les codes de 1930 et 1932 ont gardé
pour l’essentiel les divisions ottomanes relatives aux types de
propriété, maintenant ainsi une confusion totale dans le
système des rentes, de propriété et du contrat, qui
perdure jusqu’à aujourd’hui et devient de plus en plus
difficile à corriger. Ainsi, l’article 6 de la loi de 1930
définit les « fonds immobiliers mîrî » (al-‘aqârât
al-amîriyya)—c’est-à-dire les « terres mîrî » (arâdî
amîriyya) des
Ottomans—comme des domaines dont la
« nue-propriété » (raqaba) appartient à
l’État, mais dont le droit de jouissance (haqq al-tasarruf) appartient à des individus. Mis
à part ce changement de terminologie, le mandat n’a pas
modifié grand chose ni à la conception du mîrî, ni à celle du milk, ni à celle du waqf non plus[11]. Le grand changement du mandat sera en
effet dans la distribution systématique pour chaque « fonds
immobilier » (‘aqâr), qu’il soit milk, mîrî ou waqf, d’un « titre de
propriété » (sanad tamlîk) qui nomme à la fois le
« type juridique » (naw‘
qadâ’î) et le « type de droit » (naw‘ al-haqq) de chaque « bien immobilier
»—une notation beaucoup plus précise et
systématique que le tapu (ou tâbû) ottoman. Ce faisant, le mandat, avec la distinction artificielle entre
un statut « juridique » et un autre de
« droit », n’a fait qu’entériner des
pratiques confuses produites par un système « féodal »
qui « distribuait » en prébendes ses terres
à ses « clients » et
« protégés ». Ainsi, dans le nouveau
système du mandat, si une terre avait son statut
« juridique » classifié comme mîrî (ou amîrî) et son statut de
« droit » comme tasarruf, on savait que la terre « appartenait
» en principe
à l’État, alors que le « droit
d’usufruit » appartiendrait à un individu ou une
famille. En pratique, pourtant, on savait qu’une telle distinction ne
valait pas grand chose, car non seulement ceux qui jouissaient du « droit
d’usufruit » considéraient ces
propriétés comme leur appartenant à titre
« privé », mais le mîrî était devenu de facto la catégorie qui servait
à démarquer les terres agraires, c’est-à-dire
celles situées en dehors ou sur les périphéries des
villes. Ce qui aussitôt conduisit à un autre
problème : l’expansion rapide des villes fit que l’on
bâtissait assez souvent sur des terres mîrî sans modifier leur statut juridique.
Jusqu’à nos jours, beaucoup de propriétés au sein
même des villes sont ainsi toujours dotées du statut confus de mîrî—distinction qui, rappelons-le,
n’a aucun sens. Parfois, dans un même immeuble à plusieurs
étages, les appartements sont pêle-mêle classifiés
soit mîrî ou milk,
suivant les vœux (voire l’ignorance) des
propriétaires : comme les mîrî sont par essence des
propriétés agraires, les femmes doivent en principe,
d’après la même loi de 1930, hériter à part
égale des hommes ; les donateurs, qui seraient soucieux de voir
la sharî‘a s’appliquer aux bénéficiaires de leur donation, pourraient
quant à eux faire passer leurs propriétés urbaines du
statut de mîrî à celui de milk. Que faire avec une
règle ? En quoi donc
l’attention portée à la pratique et à
l’analyse de dossiers particuliers, doublée par un
approfondissement sociologique et anthropologique des questions sociales,
peut-elle contribuer à notre démarche ? Cette question en
entraîne en réalité une autre : que font les acteurs
sociaux quand ils travaillent sur un cas, et pour quelles raisons faut-il
s’intéresser à ce qu’ils font ? Les
participants—plaideurs, défendeurs, victimes, témoins,
policiers, juges et magistrats, avocats, médecins et
psychiatres—qui travaillent sur un dossier judiciaire, qu’il soit
de nature civile ou pénale, documentent l’événement d’un
point de vue qui leur est propre, et le travail de documentation transforme
l’événement en un artefact judiciaire, c’est-à-dire en un objet
d’étude
qui agit selon ses propres lois et qui finit par absorber les
« subjectivités » des participants
eux-mêmes. En effet, la méthode de recherche de ladite
« vérité » implique de facto la création d’un
objet—le cas judicaire et son dossier—comme chose (thing, ding) contenant son propre mode
d’inspection. C’est donc cette métamorphose de
l’événement en un artefact judiciaire qui constitue la
roue principale de la pratique du droit—et aussi son point le plus
obscur et le moins connu, peut-être aussi le moins
vénéré—et que les participants apprennent en
puisant dans leurs schèmes du sens commun et en passant au langage du
droit. Ce faisant, le langage commun reçoit toute sa
crédibilité, puisque toute documentation mélange le
profane et le savant avec ce qui est juridiquement reconnu. Disons, pour
faite vite, que, dans les sociétés à forte tendance
institutionnelle—où, par exemple, les institutions
médicales ou juridiques deviennent quasi autonomes—, le langage
commun risque parfois d’être discrédité en faveur
d’un langage jugé plus « neutre », donc
plus « autonome » et
« scientifique ». Plus cette tendance s’accentue,
plus les participants donnent libre cours à un langage qui leur est
étranger, c’est-à-dire qui sort des usages communs de
tous les jours. Il serait illusoire de croire que plus les institutions
deviendraient « autonomes », moins on aurait besoin de
documenter l’événement. La nature de la documentation
change d’une société à l’autre suivant
à la fois les formes d’expression individuelles et collectives
et les modes institutionnelles en vigueur. Si, par exemple, les
méthodes d’identification par le moyen de l’ADN sont
incorporées dans l’investigation d’une manière
routinière (ce qui n’est pas le cas en Syrie), elles seront
documentées comme telles par des médecins experts et
légistes et elles seront en même temps documentées,
c’est-à-dire approuvées ou suspectées, par des
non-experts. Notre
démarche consiste donc à passer aussi vite que possible des
règles vers la documentation des cas. Le risque subsiste, en raison du
manque d’espace, de devoir se contenter de discuter des
résultats de la documentation plutôt que de poursuivre une
analyse rigoureuse de dossiers, et donc de faire vite et de créer un
métalangage sur le droit qui va à l’encontre de notre
démarche. Pour éviter un tel malentendu, on devra toujours
rappeler que la « fabrique du droit » (Bruno Latour) se
situe du côté des acteurs qui documentent
l’événement juridique par le moyen des règles de
droit plutôt que du côté des règles
elles-mêmes. L’illusion
principale revient à critiquer le système, non à partir
de ses sources, mais en se situant dans l’horizon d’un
idéal de justice. Cette démarche s’avère assez
populaire de nos jours, non seulement dans la presse, mais surtout dans les
conversations les plus banales au palais de justice. Le système syrien
est souvent décrit par les usagers eux-mêmes comme corrompu de
fond en comble, et cette corruption (fasâd) toucherait presque tout le monde, que ce soit
les juges qui jugent mal, ne savent pas lire leurs dossiers, touchent de
l’argent en dehors de leurs maigres salaires, les avocats et
fonctionnaires qui font de même, ou les policiers qui torturent (ou
même violent) leurs suspects ou témoins. Pour combattre la
corruption générale du système, les usagers
(qu’ils soient juges, avocats ou citoyens ordinaires) se lancent
aussitôt dans un discours général de réforme. Il
faudrait, disent-ils le plus souvent, rééduquer tout le monde,
changer l’enseignement dans les facultés de droit, augmenter les
salaires et, enfin, moderniser les codes pour qu’ils soient en
meilleure harmonie avec la globalisation mondiale. Sans entrer dans le
mérite de ces critiques ou recommandations, il nous suffit de noter
ici que les usagers voient mal ce qu’ils font concrètement lors
de la préparation d’un dossier : en d’autres termes,
comme le font la plupart des intellectuels et connaisseurs du droit, ils
idéalisent le système jusqu’à occulter leurs
pratiques mêmes. Pour nous limiter à un exemple parmi
d’autres, la routine de la torture par les policiers est en
général admise, jusqu’aux policiers eux-mêmes, et
la demande de changer ces pratiques d’investigation est tout à
fait juste, sinon banale. Or, on ne se rend jamais assez compte que cela ne
changerait presque rien à la manière dont les policiers
documentent leurs interrogatoires. En effet, en Syrie, les comptes-rendus des
interrogatoires policiers de suspects ou de témoins ne documentent pas
les interrogatoires eux-mêmes et se limitent toujours à des
récits brefs, qui ne sont en fin de compte que des narrations
simplifiées de ce qui s’est réellement passé. Ce
mode de documentation élimine donc l’essentiel,
c’est-à-dire le va-et-vient linguistique et corporel entre
interrogateur et interrogé, que ce dernier soit effectivement
torturé et intimidé ou non. Un changement radical demanderait
donc que tout interrogatoire policier ou judiciaire soit documenté in
toto,
c’est-à-dire mot à mot. Cela représenterait
à coup sûr un autre genre de labeur au quotidien, plus radical
que les recommandations pour combattre la corruption générale
du système, et cela exigerait d’autres modes de savoir. Cela nous
conduit aux bases idéologiques et sociologiques réelles du
système judiciaire, afin de savoir ce qu’il faudrait prendre en
compte afin de mieux comprendre les fondements du contrat et de la
propriété. Le code civil des Français de 1804 (devenu en
1807 Code Napoléon), et sur lequel le système syrien actuel est
basé, a voulu farouchement dépasser les contraintes du
système féodo-seigneurial de l’Ancien régime,
comme les contraintes familiales ou communautaires favorables à
l’indivision ou à la propriété collective. Par
conséquent, les postulats de l’individualisme libéral,
produits par une littérature de l’Ancien régime, puis
consacrés par l’esprit révolutionnaire, se sont surtout
affirmés par le « droit de
propriété ». On parle même de
l’insistance pléonastique avec laquelle s’est
affirmé ce droit de propriété. Le but était
à la fois de débarrasser le droit de propriété
des contraintes qui empêchaient jusque-là son
développement et de réaffirmer une fois de plus le
caractère absolu, exclusif et perpétuel de la
propriété. Cette notion de propriété allait
évidemment de pair avec l’attribution d’une force
créatrice à la volonté de l’individu en
matière contractuelle, ce que les anglo-américains à leur
tour appellent le freedom of contract. L’autonomie de la volonté souligne
à juste titre l’individualisme farouche des codes
français post-révolutionnaires : les parties au contrat,
comme ceux qui revendiquent des titres de propriété, sont
considérées comme des êtres abstraits et
désincarnés, situés sur le même plan, sans tenir
compte de leur situation socio-économique respective. Il y a à
vrai dire dans le système français, comme dans la common
law, un
« débordement du contrat », puisque toute
l’activité juridique est rattachée au contrat[12]. Disons que le
système juridique syrien se trouve en porte-à-faux, entre un
« individualisme » à la française et un
« communautarisme »—qui se traduit sous le Baath par
un « corporatisme » généralisé et
corrompu—, qui proviendrait d’une histoire de longue durée
dans laquelle les vielles institutions et coutumes pèsent de tout leur
poids. C’est cette tension que l’on voudrait examiner dans le
détail. Il est
évident que, lorsque les Ottomans adoptèrent la Majalla comme
leur « code civil », à côté
d’autres codes napoléoniens, et que les tribunaux nizâmî s’emparèrent des anciennes
activités des tribunaux de la sharî‘a en adoptant une hiérarchie et
des procédures napoléoniennes (bidâya, isti’nâf, tamyîz), ils voulaient libérer à
la fois la propriété et le contrat de leurs héritages
féodaux. Ce que la bureaucratie ottomane voulait surtout,
c’était la commercialisation des terres,
c’est-à-dire le libre échange non seulement des
propriétés formellement milk, mais aussi des vastes domaines des terres mîrî et waqf. Pour ce faire, les tribunaux nizâmî passèrent habilement à
côté des classifications traditionnelles, tout en assumant, par
le moyen de procédures fictives, que chaque propriété a
en fait un propriétaire et qu’elle peut donc être
librement échangée. Le mandat, tout en adoptant la même
stratégie, permit aux grandes familles urbaines (les ex-notables
ottomans), aux petits et moyens propriétaires et à quelques
chefs de tribus, sans mentionner les nouveaux venus comme les
Arméniens, les Syriaques et les Kurdes, de s’approprier une
bonne partie des terres mîrî qui appartenaient à l’État
ou les çiftlik (« fermes ») du sultan, grâce entre autres
aux procédures du wad‘ yad. En adoptant une attitude beaucoup plus
agressive envers les grands propriétaires et les
« capitalistes » de toutes sortes, les gouvernements de
l’indépendance, surtout dans les années 1960,
pensèrent s’en prendre directement à cette
« re-féodalisation » de la société
syrienne. Ce qui en résulta fut sans doute encore beaucoup plus
néfaste que pour l’époque précédente,
puisque, tout en happant le pouvoir politique et économique de la
bourgeoisie du mandat, l’État baathiste des années 1960
contrôlait désormais la quasi-totalité de la production
nationale, qu’elle fût industrielle ou agraire, à part
quelques secteurs agricoles et manufacturiers autosuffisants qui
restèrent dans le privé. Contrôle
étatique et autonomie judiciaire Or, chose
remarquable, cette mainmise de l’État sur la production
n’a entraîné aucun remaniement massif ni des codes
principaux (civil, pénal et commercial) ni des procédures
judiciaires, comme ce fut le cas par exemple dans de nombreux pays
communistes[13]. Pour comprendre ce paradoxe apparent
entre un système politique et économique qui évoluait
rapidement entre les mains de l’État et un système
juridique qui en apparence gardait sa
« neutralité », il faut sans doute rapporter ce
« conservatisme » juridique au
« conformisme » de la société syrienne
elle-même. La présence de grandes propriétés
collectives (shuyû‘ ou mushâ‘) appartenant à des familles plutôt qu’à des
individus, le statut ambigu d’un nombre important de
propriétés qui n’ont jamais reçu
d’enregistrement officiel et la tendance des sociétés
arabo-islamiques à placer toutes sortes de décisions entre les
mains d’une autorité patriarcale (d’habitude le donateur
originel) font que l’idéologie individualiste, sur laquelle les
codes français étaient originairement basés, ne
s’imposa jamais totalement en Syrie. Par exemple, le système du shuyû‘, encore très répandu,
permet difficilement aux individus d’agir seuls, en tant qu’agents
autonomes, en dehors des contraintes familiales traditionnelles. Quant aux
propriétés officiellement enregistrées,
c’est-à-dire faisant l’objet d’une
« page » (sahîfa) dans le cadastre (sijill
‘aqârî), elles le sont rarement à titre individuel. Les raisons sont
multiples : tout d’abord, la sharî‘a islamique (appliquée en Syrie en
matière d’héritage aussi bien aux Chrétiens
qu’aux Juifs) impose une division calculée de chaque
héritage entre tous les bénéficiaires, hommes et femmes ;
ensuite, quand les donateurs optent pour une distribution originale, tentant
ainsi d’éviter la parcellisation de dernière minute de
leur héritage, ils ne font généralement que reproduire
les demandes de la sharî‘a en distribuant le tout
« équitablement », ce qui implique que, encore
une fois, chaque bénéficiaire se trouve dans
l’impossibilité d’agir seul, sans le consentement des
autres. Quand le Baath
débuta sa grande stratégie de nationalisations et confiscation
(istimlâk) de
propriétés en vue de créer un secteur public qui
prendrait soin des intérêts conflictuels de toutes les couches
sociales, ceux qui subirent un préjudice du fait de cette mainmise
soudaine sur leurs propriétés n’eurent à vrai dire
qu’un nombre très restreint d’options possibles. Soit
accepter le fait accompli, soit porter plainte devant les tribunaux, en
particulier les tribunaux administratifs (al-mahâkim
al-idâriyya) qui,
comme dans le système napoléonien, administrent les conflits
entre les particuliers et l’État. Or, ces particuliers
étaient déjà happés par à la fois la
structure patriarcale de leur famille et le statut juridique de la
propriété elle-même. En d’autres termes, ils
agissaient rarement en tant qu’individus dotés d’une
volonté personnelle. Déjà, même avant la mainmise
de l’État sur une grande partie de la production, le
système judiciaire, en dépit de l’existence d’un
code civil à la française, protégeait les
intérêts familiaux plus qu’individuels. La structure de la
société syrienne comme le statut historique de la
propriété et du contrat ne permirent pas une restructuration
radicale de la relation que les individus, en tant que libres agents,
entretiennent avec le droit. Le contrôle étatique de la
production ne fit qu’aggraver la situation. On pourrait dire que schématiquement,
depuis les années 1960, le droit ne se consolide que verticalement, en
ce sens que, dans les pratiques et les codes, on voit une
prolifération de procédures dont le but est
d’intégrer les décisions managerielles de la bureaucratie,
alors que la consolidation horizontale du droit, celle qui protège le
libre échange entre individus autonomes, tout en les intégrant
au sein de règles contractuelles, reste plus problématique.
C’est sur ce changement capital, difficile à traquer, aussi bien
par des preuves documentaires qu’empiriquement, que l’on voudrait
s’arrêter. Notons tout
d’abord que le concept de droits individuels n’a jamais
été fort, en particulier lorsqu’il s’est agi de
concrètement protéger l’individu ou la
société civile de l’État. Non seulement un tel
concept n’avait aucune existence tangible dans le droit ottoman
traditionnel, mais le droit syrien moderne, bien que basé en principe
sur le droit français, les a mal développés, et ils ont
été politiquement étouffés dès
l’union avec l’Égypte en 1958, puis avec
l’avènement du Baath. À titre d’exemple, le code
civil syrien, dans son texte initial de 1949, non seulement protégeait
la liberté du contrat, mais aussi la libre association entre
individus, encourageant la formation de coopératives (jam‘iyyât ou ta‘âwuniyyât) à des fins politiques,
culturelles, ou économiques. Le nassérisme, qui s’impose
en 1958, abolit plusieurs articles du code civil (articles 56 à
82)—comme ce fut le cas en Égypte dès 1952—qui respectent
la liberté de s’associer par le moyen de coopératives, et
les remplace par d’autres règles qui donnent un pouvoir
d’arbitrage de l’État pour toute association ou
coopérative[14]. Cela entraîna, dès les
années 1960, une prolifération d’unions syndicales et
ouvrières dont le but principal était de
« protéger » certaines couches sociales
(bureaucrates, travailleurs manuels, paysans, professionnels et enseignants).
Ce sont ces associations qui bénéficièrent le plus de la
construction d’ensembles urbains bâtis surtout sur des terrains
confisqués à des individus ou des familles. Ce corporatisme
généralisé a surtout conduit à une routinisation
des procédures judiciaires en faveur des coopératives et de
leurs projets d’urbanisme, alors que l’arbitrage institutionnel
manquait cruellement en ces domaines, favorisant ainsi les
coopératives plutôt que les individus qui portaient plainte pour
la restitution de leurs biens ou qui tout simplement demandaient des
compensations plus justes. Ce corporatisme a fini par créer une
corruption généralisée dans les institutions judiciaires
aussi bien que dans la bureaucratie (confiscation inappropriée de
terrains, vente illégale de terrains confisqués ou vente
d’immeubles subventionnés par l’État à des
individus qui les achetaient par des pots-de-vin), et ce n’est que
récemment que l’on a enfin sommé les coopératives
de négocier elles-mêmes le prix des terrains avec leurs
propriétaires. Le mouvement très
hétérogène connu sous le nom de société
civile (al-mujtama‘ al-madanî) a d’ailleurs fini par réclamer la
restauration pure et simple des articles du code civil qui
protègeraient cette liberté de s’associer[15]. Prolifération
des lois économiques Ce que de tels
mouvements demandent, c’est la
« légalisation » pure et simple de
l’État. Malgré l’existence de tribunaux
administratifs, qui peuvent parfois favoriser la plainte d’un individu
contre l’État, la société syrienne est
régie beaucoup plus par des cercles informels d’obligations et
d’interdépendance que par des droits et responsabilités.
On a déjà brièvement discuté de
l’ambiguïté du « droit de
propriété » et des droits contractuels individuels
dont la faiblesse n’a fait qu’approfondir la mainmise de
l’État sur de nombreux domaines privés dans les villes et
les campagnes environnantes. S’ajoute à cela le corporatisme
généralisé, qui a contribué à
déposséder de nombreux propriétaires au profit de
coopératives syndicales ou étatiques—en vue
évidemment d’une répartition des richesses plus
« équitable », plutôt illusoire que
réelle. À cela il faudrait sans doute ajouter le facteur le
plus essentiel dans l’intégration verticale de la
société, à savoir
l’« économisation » du droit. Pour
s’en rendre compte, il suffit de jeter un coup d’œil sur la
prolifération des lois économiques (al-qawânîn
al-iqtisâdiyya),
qui font suite à l’étatisation de la
société par le Baath. Avant 1966, il n’y avait
qu’une seule loi économique comme telle, celle réglant
les flux monétaires entre la Syrie et le monde extérieur,
introduite en 1952, et qui organisa en même temps les prémices
d’un bureau de devises (Qânûn intiqâl
al-amwâl wa-l-qiyam bayna Suriyya wa-l-khârij wa tanzîm
ihdâth maktab al-qat‘). De 1966 à 1986, quatre nouvelles lois furent
promulguées : Qânûn al-‘uqûbât
al-iqtisâdiyya,
Loi des peines économiques (1966), Qânûn qam‘
al-tahrîb, Loi de
répression de la contrebande (1974), Qânûn ihdâth
mahâkim al-amn al-iqtisâdî, Loi organisant les tribunaux de
sûreté économique (1977) et Qânûn
‘uqûbât tahrîb al-‘umla al-sûriyya
wa-l-‘umûlât al-ajnabiyya wa-l-ma‘âdin
al-thamîna, Loi
des peines contre la contrebande de la monnaie syrienne et des devises
étrangères (1986)[16]. Ces textes, qui sont assez courts (en
moyenne d’une dizaine de pages pour chacun), montrent clairement, vu la
mainmise étatique sur une grande partie de la production nationale, la
nécessité de créer des règles économiques
parallèlement aux codes civil, commercial et pénal. Avec
l’étatisation de la production (par le moyen des
nationalisations, les réformes agraires et la distribution des
terres), de nouveaux concepts criminels y voient le jour. Ainsi, par exemple,
le premier article de la « loi des peines
économiques » de 1966 définit une nouvelle notion de
« capitaux publics » (al-amwâl
al-‘âmma)
qui, à part les biens mobiliers et immobiliers appartenant aux
institutions de l’État, inclut aussi ceux des fameuses
associations coopératives (al-jam‘iyyât
al-ta‘âwuniyya), des syndicats et des organisations populaires (al-munazzamât
al-sha‘biyya). Le
deuxième article spécifie que même les institutions du
parti Baath font partie du capital public, bien que, dans ce cas, une
autorisation du Secrétaire général du parti soit
nécessaire pour ouvrir une enquête. Le deuxième chapitre
du même code définit les crimes majeurs et leurs peines, qui
s’étalent de cinq à quinze ans de prison avec travaux
forcés : notons entre autres des crimes de vol, de vente
illégale de biens appartenant à l’État ou de
contrat illégal pour la promotion d’intérêts
privés. L’article 9 prévoit même des peines contre
tous ceux qui auraient « volontairement »
contribué à une « baisse de la production »
(takhfîd al-intâj), par exemple en « donnant des informations »
à des tiers ; et l’article 15 prévoit une peine
d’un à trois ans d’emprisonnement contre ceux qui auraient
« résisté l’ordre socialiste » (muqâwamat
al-nizâm al-ishtirâkî). De 1966 à 1977, c’étaient
les cours criminelles (Jinâyât) qui, dans toutes les muhâfazât, se chargeaient de l’application
des codes économiques, et ce parallèlement aux crimes
ordinaires (principalement les meurtres, attentats contre individus ou
propriétés, vols et viols). Mais, dès 1977, une nouvelle
loi institua des « tribunaux de sûreté
économique » (mahâkim al-amn
al-iqtisâdî), localisés à Damas, Alep, et Homs, et
présidés par leurs propres juges, qui jugeaient principalement
à partir de la loi de 1966. Ces tribunaux furent définitivement
abolis en 2004 par décret présidentiel, alors que la loi de
1966 reste en vigueur, tout en renvoyant les suspects aux juridictions
pénaux. Une nouvelle
culture des crimes économiques s’est donc instituée
à partir de 1966, qui engloba toutes sortes de crimes ou délits
publics, instituant ainsi une brèche entre le droit
« privé » et le droit
« public ». Bien que cette division juridique entre le
privé et le public fasse intégralement partie des droits
occidentaux (depuis le Codex de Justinien)[17], elle reçoit dans le droit
syrien, comme dans d’autres sociétés à tendance
socialiste, une définition particulière. Cette mutation du
droit syrien ne se fait pas de l’intérieur des codes traditionnels
(civil, pénal et commercial), qui demeurent les plus
élaborés et les mieux construits, mais par toutes sortes de
codifications hâtives, comme celles discutées plus haut. Par
conséquent, des délits et crimes, comme la contrebande, la
contrefaçon de marchandises ou de monnaies, les comptes bancaires
étrangers, l’exploitation des monnaies fortes, les
dépositions au sujet des institutions de l’État, des
coopératives ou syndicats, en vue de créer de
« faux » bilans financiers, les pots-de-vin personnels,
la commercialisation à titre privé de biens appartenant
à l’État, la manipulation du marché,
l’espionnage industriel ou la fraude des investisseurs, deviennent tous
des délits ou crimes publics puisque perçus comme
émanant d’acteurs agissant à titre privé contre le
bien-être général, c’est-à-dire celui de
l’État. Ces crimes non politiques deviennent par le biais de
l’économique des atteintes à l’ordre public. Ainsi, toute
une culture d’« économie juridique »
s’est développée à partir de la fin des
années 1960 en marge de la culture juridique
« civile », tout en l’absorbant presque
complètement. En d’autres termes, la politisation du droit est
moins passée par des changements imposés aux codes civil et
commercial ou de procédure que par une forte tendance « économiste »,
donc publique et étatique, qui a parfois absorbé les
transactions commerciales les plus ordinaires. Le débat sur la
dimension civile et économique du droit vient d’être
à peine amorcé et il se fait surtout par un retour aux codes
civil et commercial, tout en demandant à ce que ces codes soient
sujets à des révisions substantiels[18]. Ce mouvement, encore très
faible, pourrait être conçu en parallèle à celui,
beaucoup plus répandu, qui promeut l’idée d’une
reconnaissance de la société civile comme sphère
autonome vis-à-vis de l’État et en dehors de son
contrôle abusif. Or, comme on l’a déjà
souligné, les réformateurs oublient souvent le poids des
coutumes locales, qui font que l’esprit de volonté individuelle,
sans lequel contrat et propriété resteraient soumis aux
routines familiales plutôt qu’au droit comme tel, reste faible
dans la société syrienne. En vérité le
débat entre le droit civil et économique, d’une part, et
la solidification des relations horizontales entre individus autonomes
jouissant d’une volonté individuelle et d’un statut
égal devant la loi, de l’autre, font partie de la même
lutte. En fait c’est la faiblesse des droits individuels, la
prédominance de la famille et du groupe sur l’individu et celle
des contrats informels qui régissent même les transactions de
propriété, qui ont offert à l’État
baathiste cette possibilité de se poser comme le protecteur
suprême des intérêts de ses citoyens et, par
conséquent, de surcharger le droit d’un certain
« économisme ». Ce qu’il faudrait donc
restituer, par le moyen d’une culture civique à la fois
politique que juridique, c’est toute cette sphère du droit
privé qui traite tous les contractants comme des acteurs autonomes et
égaux devant la loi. L’enfer des
procédures judiciaires Afin de
concrètement comprendre ces problèmes, considérons quelques
cas civils et pénaux. Mais plutôt que de voir ces cas comme des
illustrations de nos thèses, on voudrait qu’ils servent de documentation à la fabrique du droit. Prenons
l’exemple d’un commerçant, Muhammad Khayr, inscrit
à la Chambre de commerce de Damas. Comme il avait une boutique en
Alexandrie (Égypte), son travail exigeait des transferts de capitaux
entre l’Égypte et la Syrie d’une façon quasi
continue, ce qu’il faisait à chaque fois par le moyen des
banques centrales des deux pays. Les réglementations entre les deux
pays exigent que les exportations et importations soient équivalentes,
afin de contrôler les flux monétaires. Quand Muhammad formula
une demande pour exporter des biens alimentaires vers l’Égypte,
il reçut une autorisation de la Banque centrale syrienne pour
réaliser ses exportations dans un délai de six mois, entre le
20 juillet 1972 et le 20 janvier 1973[19]. Toutes ces restrictions, que ce soit
de la part des Syriens ou Egyptiens, procèdent d’un socialisme
d’État qui tente de minimiser l’action des individus qui
voudraient profiter d’échanges régionaux or
internationaux pour leur bien personnel. Or, plus l’on impose de
restrictions, plus les individus cherchent les moyens de s’en sortir et
plus ils deviennent suspects aux yeux de l’État. La situation se
transforme vite en enfer juridique et judiciaire. Pour notre
commerçant, cet enfer débuta quand, par ordre militaire (amr
‘urfî)
daté du 2 octobre 1972, soit trois mois avant l’expiration du
délai d’exportation, tout son capital bancaire fut
confisqué, ce qui l’empêcha de remplir son obligation
d’exporter vers l’Égypte dans les délais convenus.
Ce ne fut toutefois qu’en mars 1974, soit 14 mois après que le
délai d’exportation eut expiré, que le Bureau des devises
fortes (maktab al-quta‘) émit un saisie-arrêt (dabt) contre Muhammad Khayr l’accusant
d’avoir pratiqué des transactions illégales en monnaies
fortes, d’avoir mené un trafic en devises
étrangères et d’avoir ainsi nui à
l’économie nationale par la réception de traites (qabd
hawwâlât)
en provenance d’Égypte à des prix équivalents
à ceux de la Banque centrale, afin de payer la valeur de marchandises
qui allaient être en principe exportées vers
l’Égypte, le pays émetteur des traites (al-balad
al-musaddir li-l-hawwâlât), en vertu des traités commerciaux et
financiers entre les deux pays. Notre commerçant fut donc
accusé de transférer de l’argent d’un pays à
l’autre sans acquitter son engagement à exporter les
marchandises vers l’Égypte et sans « pourvoir ces
marchandises sur le marché de consommation
égyptien », endommageant ainsi l’économie
nationale d’une valeur estimée à LS 3 457 580 ($70 000).
Il fut de plus accusé de divertir l’argent qu’il avait
reçu de la Banque centrale égyptienne vers le Liban et
d’exporter les marchandises vers l’Égypte à partir
du territoire libanais, utilisant ainsi le Liban comme un
« territoire neutre » pour le
« blanchissement de l’argent ». Avant
d’en terminer avec notre cas, quelques éclaircissements
s’imposent. Premièrement, ce cas montre que les marchands ou
citoyens ordinaires rencontrent dans leurs transactions régionales ou
internationales d’immenses difficultés. Ces difficultés
proviennent tout d’abord de la nationalisation quasi complète du
système bancaire en Égypte et en Syrie dans les années
1950 et 1960 : toute transaction en dehors du territoire national devait
forcément se conclure avec la Banque centrale. Or, dans un tel
système, outre les lenteurs bureaucratiques qui limitent
considérablement la compétition commerciale, la valeur
d’échange officielle entre les monnaies locales et les devises
fortes est d’habitude fixée à un taux non
compétitif, puisque toute la politique économique consiste
à contrôler la fuite des devises fortes vers l’étranger.
Nous sommes dans une situation où la monnaie nationale souffre
d’une baisse de demande à l’étranger, puisque les
produits nationaux ne sont pas assez compétitifs, ce qui pousse
l’État à créer une balance artificielle entre les
devises fortes et la monnaie nationale en imposant des taux très
variés à l’exportation et à l’importation,
injustes à la fois pour les marchands et les citoyens ordinaires.
Deuxièmement, il est bien connu que certains marchands, en vue de
garder leur compétitivité régionale ou internationale,
gardent à l’étranger (le Liban étant le plus
propice pour ce genre d’opérations) des comptes bancaires par le
moyen desquels ils concluent leurs transactions monétaires,
contournant ainsi la routine bureaucratique et les taux
d’échange imposés par la Banque centrale. Ces mêmes
marchands peuvent en même temps utiliser symboliquement les services
monétaires de la Banque centrale, en demandant par exemple des taux
réduits d’échange pour des marchandises qui ne seront ni
importées ou exportées—ou le seront à partir
d’un pays tiers. Rien ne montre que,
dans notre cas, le commerçant ait abusé des procédures
bureaucratiques syriennes ou égyptiennes. La défense
construisit son dossier sur deux faiblesses majeures de l’argumentaire
du procureur : premièrement, le défendeur n’avait
même pas été autorisé à remplir son
obligation d’exportation vers l’Égypte, puisque
l’ordre militaire lui fut adressé trois mois avant la date
d’échéance ; deuxièmement, la
légalité de l’ordre militaire était contestable,
puisque le défendeur ne représentait aucun « danger
national ». L’arrêt
du bureau des devises fut expédié au Procureur
général de Damas, qui le transféra à un juge
d’instruction. Entre temps, un second ordre militaire transféra
le dossier, en juillet 1977, au Tribunal de la sûreté
générale de Damas. Puis, un troisième ordre militaire
annula le précédent et transféra à nouveau le
dossier, en janvier 1980, au juge d’instruction de Damas. Ce dernier
demanda l’arrêt des poursuites pour manque de preuves. Le Procureur
général poursuivit toutefois la procédure devant le
Tribunal de la sûreté économique de Damas. Ce dernier
rejeta, en novembre 1982, la requête du Procureur général
concernant le trafic de monnaies publiques (tahrîb al-amwâl
al-‘âmma)
et leur « non-retour ». Comme la décision du
tribunal était irrévocable (mubram), le dossier fut transmis à un tribunal
pénal de première instance à Damas, qui conclut en mars
1988 que le défendeur était innocent de toutes les accusations
portées contre lui. Le tribunal invoqua en particulier le fait que
l’ordre militaire avait été pris avant même la fin
du délai de six mois octroyé par la chambre de commerce de
Damas pour l’achat des marchandises. Le cas fut l’objet de
plusieurs appels qu’il n’est pas besoin de détailler. On
notera toutefois que, lors d’une des dernières étapes du
procès, le représentant de l’État devant le Haut
tribunal administratif avoua en mars 1991 que « l’ordre
militaire avait dépassé (tajâwaza) son but législatif initial,
puisque les preuves manquaient pour conclure que le trafic monétaire
illégal du défendeur nuisait à la sécurité
publique et que l’administration militaire (al-idâra
al-‘urfiyya)
devait agir en conséquence ». En décembre 1991, le
même tribunal conclut que « le raisonnement judiciaire du
Conseil d’Etat a établi que les pouvoirs exceptionnels et vastes
dont jouit l’administration militaire lui confèrent le droit de
veiller à la sécurité de l’État (salâmat
al-dawla) et à
la sûreté nationale (al-amn al-qawmî), alors que le droit administratif a un
devoir de supervision afin de déterminer si l’administration
militaire a poursuivi correctement sa tâche ou non. Si donc des
documents prouvent qu’une action de la part de l’administration
n’était pas nécessaire pour mettre en avant un danger
pouvant toucher à la sécurité nationale, cette action
pourrait être jugée comme nulle (bâtil) ». Après plusieurs
appels devant les juridictions administratives, l’affaire
s’acheva en décembre 1992, soit vingt ans après
l’incrimination du défendeur, et le caractère
nécessaire du jugement militaire (al-hukm al-‘urfî) fut déclaré
définitivement inexistant. Ce cas
mérite notre attention pour plusieurs raisons. Il montre tout
d’abord le primat d’une idéologie économique qui se
transforme en une idéologie de sécurité et de
sûreté à la fois de l’État (dawla) et de la nation (qawm) : tous ces jugements
n’opèrent en effet aucune distinction entre ce qu’ils
dénomment le amn al-dawla et le amn al-qawmî. L’idéologie économique socialiste suppose que les
actions économiques d’acteurs indépendants sur le
marché, qu’ils soient des marchands professionnels ou non,
nuisent au bien-être national si l’État n’assure pas
la réglementation du marché. Bien que cette
réglementation prenne plusieurs formes, dans le cas qui nous concerne
ici, elle vise surtout les flux monétaires entre la Syrie et le monde
extérieur. La réglementation monétaire a ainsi pour but
principal de trouver une équation équitable entre ce qui sort
et ce qui rentre. Disons pour simplifier que, d’après cette
idéologie, plus cette équation tombe à
zéro—la valeur des exportations en monnaies et marchandises
devrait être égale aux importations—, plus
l’économie syrienne se porte bien. En vérité, il
s’agit tout bonnement d’éviter le déficit des comptes
courants de l’Etat et donc le déficit en monnaies fortes. Comme
la demande sur les marchandises syriennes se trouve beaucoup plus basse que
le besoin des Syriens de se procurer des biens de consommation de
l’extérieur, l’État intervient pour rétablir
l’équation. Cette angoisse économique se traduit alors
juridiquement : « tout individu qui pratique ou contribue
à la contrebande de commodités (amwâl), quelque soit leur nature, vers
l’extérieur du pays, ou qui empêche ou retarde leur
retour, nuisant ainsi à l’économie nationale, sera puni
de 5 à 15 années de travaux forcés » (article
23 du Code pénal économique). Or, bien que le terme de mâl soit ici utilisé dans son sens
traditionnel de res in commercio et qu’il inclue donc toutes sortes de marchandises, le vrai souci
porte sur les devises fortes et sur le déséquilibre entre la livre
syrienne et celles-ci. Tout revient à la question
d’« empêcher le retour des commodités publiques
(man‘ ‘awdat al-amwâl al-‘âmma) ». En pratique, il
s’agit du retour des devises fortes vers la Syrie : sans elles, la
Syrie perdrait l’essentiel de ses réserves monétaires et
la livre perdrait en conséquence une grande part de sa valeur
réelle, avec le climat d’insécurité qui
s’ensuivrait de facto. C’est pourquoi toutes ces
commodités sont publiques, parce que, bien qu’appartenant en
principe à des individus, elles touchent à la fois au
bien-être individuel et public, c’est-à-dire entre autre
à la sûreté et sécurité de
l’État national. On saute donc
tout bonnement, et sans s’en apercevoir directement, de
l’économique au politique, en passant par les rouages
juridiques. Pour démêler tous ces niveaux, il faudrait passer
par la documentation judiciaire des cas économiques, comme celui
décrit plus haut. Il reste que l’affaire Khayr était for
simple, tellement simple que l’on a du mal à comprendre pourquoi
une accusation ordinaire de fraude monétaire devient une affaire de
loi martiale, passe par les plus hauts tribunaux administratifs de
l’État et prend 20 ans pour se dénouer. Le jugement de la
Cour administrative de décembre 1992 se contente de proclamer la restauration
d’une séparation entre la loi martiale et les faits du dossier
criminel, c’est-à-dire la prétendue fraude
monétaire. En déclarant que l’ordre martial était
« inutile », la Cour a restauré son statut
d’instance juridique suprême, au-dessus de toute autorité
militaire. Le cas a en
fait buté sur un tout autre problème que la juridiction
militaire, question qui ne fut traitée par aucun des tribunaux
administratifs : pourquoi une prétendue fraude fiscale, qui
devrait en principe être une simple « infraction »
et donc jugée dans un tribunal pénal (jazâ’î), doit-elle être jugée par
l’instance bureaucratique de la « sûreté
économique » ? On touche là à un niveau
laissé dans l’ombre dans tout le dossier, celui qui laisse libre
cours au Bureau des devises (maktab al-quta‘) pour déterminer que la
prétendue offense doit entraîner le paiement de
dédommagements (ta‘wîd) et l’accomplissement d’une peine (‘uqûba). C’est cela qui explique le fait
que toute la procédure passe par le procureur. Il convient
donc de s’attaquer au problème de l’économisme
juridique. La question revient en effet à réinstaurer la partie
civile du droit. Cette distinction entre le civil et
l’économique apparaît dans le Code de commerce même.
Promulgué en 1949, parallèlement au code civil, le but
principal du Code de commerce fut d’instaurer une distinction entre la
personne du « marchand » (tâjir) et celle de l’individu ordinaire
qui, bien que participant quotidiennement à des transactions,
n’est pas un marchand professionnel. Liée à la catégorie
de marchand professionnel, telle que définie dans le deuxième
chapitre du code, la notion d’« association » (sharâka), qui constitue le deuxième
pilier du code. Le Code de commerce syrien, comme la majorité des
codes de tradition civile, opère donc sous une
distinction—inutile aux yeux de certains historiens du droit[20]—entre le
« marchand » (ou l’association) et le
« civil » : alors que le premier est sujet du Code
de commerce, le second suit le Code civil. Or, comme l’indique
As‘ad Gorânî dans sa préface de 1949, le code prend
un tour à la fois « personnel » (shakhsî), qui traite la corporation des
marchands (tâ’ifat al-tujjâr) comme des individus autonomes, et
« objectif » (mawdû‘î), qui demande à chaque marchand
et association d’établir le « registre » (sijill
tijârî) de
leurs transactions, celui-ci étant considéré en
lui-même comme un élément d’évaluation
juridique et sujet à des peines ou incriminations en cas de fraude ou
autre[21]. Le côté dit personnel est
pourtant vite réduit à sa dimension objective, puisque,
à la différence du Code civil, le Code de commerce ne
s’intéresse qu’aux marchands, leurs associations et
registres, et non à chaque individu. En d’autres termes, le Code
civil prend vite la relève, puisqu’il est plus
général et englobe beaucoup plus d’activités, sans
les réduire à une catégorie quelconque. Une politisation
du juridique ? Chose
remarquable, l’économisme qui régit la pensée
politique planifiée du Baath (ou le nassérisme durant
l’union de 1958-61) n’a pas entraîné de restructuration
du Code de commerce. En fait, le Code ne subit que trois modifications
mineures, en 1953 (impose que les registres soient rédigés ou
traduits en arabe), 1959 (les procédures en particulier) et 1962,
juste avant la mainmise du Baath sur le pouvoir. Mais, si le dirigisme
économique du Baath laisse tel quel le Code de commerce, il se montre
plus agressif en introduisant à partir de 1966 une série de
codes « économiques » restreints. C’est à
partir de ce moment qu’un juridisme économique commence à
naître, sans toutefois établir d’harmonie des relations
entre le civil (les relations entre personnes) et l’économique
(les relations entre personnes et l’État dirigiste socialiste).
En fait, ce que l’on voit par le biais de l’économique,
c’est une politisation du juridique, d’où, comme l’affaire analysée
plus haut le montre, ce détournement de tout ce qui représente le
« civil », c’est-à-dire le droit de la
personne. Sans doute faut-il insister une fois de plus, avant de conclure
cette section, sur le fait que, sous l’euphémisme de
l’« économique », les lois économiques
négligent les relations entres personnes, marchands ou associations et
se concentrent sur les relations « économiques »
que ceux-ci entretiendraient avec l’État dirigiste socialiste.
Une simple affaire de fraude peut donc vite déborder et toucher le
politique, avant de retrouver très tardivement son cursus juridique
régulier. Si la
politisation du juridique par le biais de l’économique
représente l’une des transformations majeures depuis la fin des
années 1960, elle s’est inscrite parallèlement, comme
nous l’avons déjà souligné, à
d’autres transformations aussi importantes dans la
propriété et le contrat. Ni le mandat ni les gouvernements de
l’indépendance ne parvinrent à créer un
système de propriété et de contrat cohérent. Si
l’héritage ottoman a soustrait la majeure partie des
propriétés, urbaines et rurales, à la libre
circulation—les deux tiers étant mîrî ou waqf—,
sont de nos jours de grands blocs de propriétés qui se
retrouvent en principe hors du libre échange, puisqu’ils appartiennent soit
à l’État soit au ministère des Waqfs. La mainmise
étatique sur la production et le dirigisme économique
n’ont fait que consolider ces grands blocs propriétaires,
étouffant encore davantage les derniers vestiges de la
propriété librement échangée et de la
liberté individuel de contracter. On pourrait même avancer
l’hypothèse qu’en Syrie, comme dans la majorité des
sociétés arabes et islamiques, les notions de
propriété privée et de libre volonté individuelle
de contracter restent en général assez marginales, dès
lors que, malgré tous les codes civils post-ottomans qui les
protègent, elles demeurent néanmoins mal enracinées et
peu comprises dans des cultures qui favorisent la possession
collective—soit familiale, soit collective (shuyû‘ ou mushâ‘), sans compter le manque de
liberté testamentaire[22] et l’émiettement de la
propriété imposé de facto par l’héritage
islamique[23]. Il convient donc de comprendre le modus
operandi d’une
culture étatique qui monopolise à la fois la production
(banques et finances, manufactures et commerce, services publics,
échange des produits agricoles), la propriété et le
contrat. Le monopole étatique sur la production fut assumé par
le moyen de lois et codes introduits à partir de 1966, qui se
situaient à la marge du Code de commerce de 1949, sans toutefois y
introduire de changement majeur. L’observation est tout aussi valable
pour la propriété en général, puisque le Code
civil, sauf en ce qui concerne l’annulation de la section sur les
associations en 1958, ne subit aucun changement majeur, le contrôle
étatique sur la propriété étant exercé par
le biais de lois et de codes se situant à sa marge. Commençons
tout d’abord par le waqf. Durant le bref interlude de la dictature de
Husni al-Za‘im en 1949, une loi interdit la constitution de nouveaux
waqfs ahlî ou dhurrî, dits familiaux, tout en laissant libre
cours aux waqfs publics (khayrî). Ce n’est qu’en 1963 qu’une
nouvelle loi fut promulguée, qui éclaira les procédures
regardant la dissolution (hall) des waqfs familiaux et privés. Cette loi autorisa les
bénéficiaires d’un waqf privé à le
dissoudre et à en hériter en copropriété entre
bénéficiaires suivant les lois de l’héritage
islamique ou, à défaut d’une division équitable
(en particulier si le nombre des bénéficiaires est
élevé ou si les propriétés sont
éparpillées, ce qui rend leur distribution difficile ou
impossible), à recevoir une compensation en valeur monétaire.
Ce procès n’est guère différent de la dissolution
des biens collectifs shuyû‘ : les bénéficiaires se mettent
d’accord afin de procéder à une requête
exécutive (da‘wa tanfîdhiyya) et un expert désigné par le juge
de paix décide des modalités de la dissolution. Même si,
en principe, ce type de requête semble bien simple, en pratique
beaucoup des bénéficiaires se sont retrouvés
empêtrés (soit que les bénéficiaires
étaient trop nombreux et ne savaient qui possédait quoi
exactement, soit qu’ils n’étaient pas tous présents
au moment de la dissolution, soit que la complexité ou la lenteur des
procédures ait poussé certains à abandonner le
procès). En somme, et sans entrer dans le détail (les
études empiriques, même sommaires, manquent, comme
d’habitude), on peut voir que le plus grand bénéficiaire
de cette grande entreprise de dissolution ne furent évidemment pas les
partenaires individuels des waqfs, mais le ministère des Waqfs et ses
départements dans les villes. Dans chaque ville et dans les campagnes
environnantes, une masse importante de propriétés est
bloquée en faveur des waqfs. Cette masse qui, en principe, devrait
être gérée en suivant les préceptes du fiqh hanéfite (soumission de la
vente, de l’échange ou du démembrement à des
conditions strictes), est en fait manipulée par un groupe
d’entrepreneurs religieux ou profanes qui jouissent d’un monopole
absolu dans les transactions. À
côté de cette masse urbaine de waqfs, se trouvent les
propriétés de l’État, de ses institutions et
municipalités. Là encore, on retrouve un enchevêtrement
de propriétés qui ne cesse de grandir au fur et à mesure
de la monopolisation étatique de la production et des nouvelles lois
promulguées en faveur de confiscations plus agressives.
Déjà l’héritage ottoman du mîrî laissa à l’État de
grands domaines ruraux et urbains. S’y sont ajoutées toutes
sortes de propriétés qui furent confisquées pour
l’« intérêt général »
(al-maslaha al-‘âmma) et dont chacune fut saisie en vertu d’une loi
particulière, suivant le mode d’appropriation et son but. Ainsi,
comme chaque ville est organisée suivant un plan d’organisation
(mukhattat tanzîmî) qui lui est propre et en dehors duquel il est interdit en principe de
bâtir, les municipalités, afin de satisfaire leurs grands
projets urbains (bâtiments populaires, parcs publics, écoles et
mosquées, infirmeries et hôpitaux) ont souvent
procédé à des « inclusion » (idkhâl) dont le but était
d’inclure des terrains à l’intérieur du plan, de
sorte que « toute inclusion d’une propriété
dans la zone d’organisation est de facto considérée comme
sa perte (halâk)[24] ». Déjà, une
loi promulguée en 1958, lors de l’union avec
l’Égypte, avait permis aux municipalités de confisquer (istimlâk) autant qu’elles le
désiraient toutes sortes de propriétés, quelles soient
bâties ou non, milk ou waqf, afin
de promouvoir leur politique de logements sociaux (al-masâkin
al-sha‘biyya).
Enfin, cette politique de confiscation fut généralisée
en 1979 par la loi numéro 60, qui rattacha les
propriétés en voie d’intégration au plan
d’organisation[25], puis par le décret 20 de 1983
et la révision de la loi 60 par la loi 26 de 2000, qui demeurent
jusqu’à nos jours les codes de référence pour
toutes opérations de saisie de propriétés et
d’indemnisation de leurs propriétaires. Il faut souligner ici
que toutes ces opérations de saisie de fonds privés ou de waqfs s’organisent par le moyen de
procédures judiciaires fort complexes. La confiscation ne fait que
rarement l’objet d’un décret du premier ministre qui
l’annonce individuellement à chaque propriétaire,
lesquels font d’habitude appel contre ce qu’ils perçoivent
comme une injustice devant les tribunaux administratifs de Damas, initiant
ainsi des procédures qui peuvent traîner une dizaine
d’années. Ces
confiscations se couplent à une faiblesse structurelle du
marché immobilier qui provient principalement du fait qu’une partie
majeure des fonds immobiliers échappe à l’enregistrement
dans les registres du cadastre officiel (dâ’irat
al-tasjîl al-‘aqârî). Cette faiblesse provient d’une
multitude de facteurs à la fois historiques, sociologiques, juridiques
et politiques. Du côté historique, on a déjà
insisté sur l’héritage ottoman, puis sur
l’échec du mandat à organiser les biens immobiliers
(même si les Français instituèrent l’enregistrement
moderne des cadastres) et, enfin, les politiques de monopolisation
économique des gouvernements de l’indépendance. Quand une
propriété immobilière est non enregistrée, elle
ne peut être l’objet d’un procès régulier et
l’on peut donc aisément s’imaginer que, dans un pays
où l’enregistrement est un luxe et où l’État
contrôle de gros secteurs productifs, en plus de sa mainmise sur un
pourcentage élevé des biens immobilier, les
propriétés qui ne sont pas juridiquement reconnues sont de
facto judiciairement désavantagées et, de ce fait, davantage
susceptibles de la mainmise étatique. Ainsi l’article 84/1 du
Code civil restreint la définition du bien foncier (‘aqâr) à un objet immobilisé (thâbit) que l’on ne peut
transférer ; en plus, l’article suivant (85/1)
caractérise un bien immobilier comme un « objet tangible (‘ayn) », ce qui en fait de facto un
droit réel (haqq ‘aynî) (une telle définition est presque
identique à celle élaborée autrefois par les juristes
hanéfites). Or, un bien immobilier non enregistré ne
possède pas ce haqq ‘aynî et il ne peut donc être l’objet
d’un litige devant les tribunaux. Une loi française qui remonte
à 1926 exige en effet que tout bien immobilier sujet d’un litige
soit officiellement enregistré, c’est-à-dire qu’une
« page » lui soit consacrée dans le cadastre (dâ’irat
al-sijill al-‘aqârî) ; la loi exige aussi qu’une
« mention » soit placée sur la
« page » du bien immobilier indiquant qu’il est
l’objet d’un litige et qu’il est donc désormais
placé sous saisie conservatoire (hajz ihtiyâtî) jusqu’à la fin du
procès[26]. Plusieurs
facteurs aussi bien historiques que sociologiques font que les biens
immobiliers ne sont pour l’essentiel pas officiellement
enregistrés, donc en marge du droit immobilier. Rappelons que des
opérations comme la dissolution des waqfs ou des collectivités (shuyû‘) familiaux prennent
énormément de temps, ou sont parfois abandonnés en cours
de route par les bénéficiaires par manque
d’intérêt. De plus, même si les procédures
sont respectées, il reste à officiellement enregistrer toutes
les parties démembrées. L’urbanisation rapide de la
plupart des villes syriennes à partir des années 1960 constitue
un autre facteur qui contribua à accentuer le problème des
biens immobiliers non enregistrés. Les réformes agraires de
1958 à 1965, l’avènement du Baath et la perte de
contrôle des grandes familles foncières sur les terrains autour
des villes contribuèrent, entre autres choses, au
phénomène des quartiers « illicites »,
qui font désormais partie intégrante du paysage urbain. Comme
ces quartiers furent bâtis sur les biens fonciers des autres, ils
n’ont pour la plupart aucune légalité, même
s’ils reçoivent dans bien de cas électricité,
téléphone, eau courante et autres services publics.
L’échange de ces biens immobiliers se déroule en marge
des propriétés enregistrées, c’est-à-dire
faute d’un sanad tamlîk officiel, les
« propriétaires » s’échangeant et
régularisant leurs biens par le moyen de documents sui generis, qui reçoivent en fin de compte
l’aval d’un juge de paix. Malgré ces procédures
originales, que l’État accepte bon gré mal gré, il
reste que toutes ces propriétés ne font pas l’objet
d’un « droit réel » (haqq ‘aynî)[27], pour la simple raison qu’elles
ne sont pas officiellement enregistrées et n’ont donc pas de
« page immobilière » où l’on
indiquerait le litige en cours. Pour toutes ces propriétés non
enregistrées, le droit admet des procédures fictives permettant
de sortir de l’impasse. Comme tout ce qui n’est pas un bien-fonds
immobilier (‘aqâr) est de facto classé comme « bien
mobilier » (manqûl), ils jouissent juridiquement d’un
« droit personnel » (haqq shakhsî) qui s’applique à toute
commodité légalement échangeable (mâl mutaqawwim)[28]. En somme, pour qu’un litige
portant sur une propriété non enregistrée soit soumis
à un tribunal, il faudrait que ce fonds immobilier passe pour un bien
mobilier, ce qui le dispense du « signe » et donc de la
« page cadastrale » (sahîfa
‘aqâriyya)[29]. Comme pour l’époque
ottomane, les procédures fictives sont en vogue dans un système
judicaire débordé par des problèmes sociaux ou
politiques sans issue. Ajoutons
toutefois que, même si le statut des propriétés
privées légalement enregistrées reste de loin meilleur
que les autres, il n’en demeure pas moins que cette catégorie
privilégiée est entravée par toutes sortes de
décrets et lois qui empêchent sa libre circulation. Notons,
à titre d’exemple, les plus connus et, en particulier, la loi 3
de 1976, qui empêche la « deuxième vente »
d’un terrain non bâti, au cas où les deux ventes se sont
déroulées après la promulgation de la loi (afin de
rentabiliser son investissement, l’acheteur n’aura d’autre
choix que de bâtir sur son terrain ou de se trouver un partenaire dans
le même but). Ici aussi, les procédures fictives abondent pour
« prouver » que la première vente a eu lieu avant
1976, à condition que le second acheteur attende patiemment la fin des
procédures de vente fictive qui peuvent traîner. Observons un
certain parallélisme entre des lois qui voudraient limiter
l’échange des flux monétaires et la libre circulation des
marchandises et des lois sur l’immobilier qui limitent son échange :
dans les deux cas, la volonté des individus de se trouver des niches
d’échange en dehors du circuit étatique se trouve
absorbée par des régulations qui tentent de limiter
l’inflation des valeurs dans des secteurs de l’immobilier ou des
devises, rares débouchés encore ouverts aux investisseurs
individuels. Autre exemple, le décret (marsûm) 45 de 1980 qui interdit la vente
d’appartements dans les complexes de logements sociaux (masâkin
sha‘biyya),
entièrement financés par l’État, si la
durée entre les deux achats (l’initial et le second) est
inférieure à quinze années. Le
patrimonialisme économique ne se limite pas aux grands projets
exerçant le contrôle de la production, puisque toutes sortes de
petits textes codifiés, se situant en marge des grands textes (Codes
civil, pénal et de commerce) ont vidé la
propriété privée de sa vraie valeur. C’est toute
la notion d’« intérêt
général » (al-maslaha al-‘âmma) qui se métamorphose en une
sorte de patrimoine national généralisé où
l’État s’autorise lui-même à gérer les
biens-fonds immobiliers. Ainsi la loi 60 de 1979 octroie aux
municipalités les pleins pouvoirs pour le lotissement des biens
immobiliers suivant les plans (mukhattat) qu’elles jugeraient
discrétionnairement nécessaires, saisissant en cours de route
les biens privés sur lesquels des projets publics
d’utilité générale seraient bâtis et
interdisant le lotissement et le partage des terrains par les
propriétaires concernés. Bien que le dernier code 24 de 2000
protège en principe mieux les biens-fonds privés, en autorisant
les propriétaires à racheter 40 pourcent de ce qui leur a
été confisqué (au prix initial de la saisie) et à
les vendre au prix qui leur paraît convenable et à partitionner
eux-mêmes, sue une période de trois années, tout
bien-fonds immobilier non confisqué, toutes ces lois ont pour
l’instant créé plus de confusion sur les modalités
de leur application qu’une véritable protection, fût-elle
de principe, des propriétés. Ce qui nous
importe ici, c’est de suivre les procédures de documentation de tous ces codes qui se situent en
marge des codes principaux. En effet, l’État patrimonial
n’agit que sur une assise juridique de domination : c’est
par se moyen que toutes sortes de principes idéologiques, plans généraux
ou textes juridiques, législatifs et administratifs prennent leur
forme la plus concrète, celle d’un
« dialogue » avec les usagers ordinaires[30]. La domination n’est jamais
directe, autocratique ou purement « disciplinaire »[31], voire panoptique, car, même
lorsqu’elle se déroule par l’intermédiaire de
formes symboliques[32], on oublie souvent le travail
documentaire qui se fait, soit oralement ou par écrit, et qui institue
ce « dialogue » dans la vie de tous les jours, y
compris avec les institutions régies par des codes abstraits, en dehors
de la portée des gens ordinaires (institutions médicales,
scientifiques ou juridiques). L’interactionnisme symbolique
d’Erving Goffman conçoit l’action des acteurs comme une
série de « mises-en-scène » pour se
présenter au quotidien. Ces représentations, qui
débutent avec l’habitat et le vestimentaire, sont aussi des
pratiques de mortification, puisqu’elles prennent parfois des postures
humiliantes pour se faire accepter dans le groupe ou milieu (professionnel,
urbain ou politique). Notre approche du droit emprunte à
l’interactionnisme symbolique l’intuition fondamentale que le
« cadre institutionnel (institutional framework) » n’est en
dernière instance qu’une charpente extérieure qui offre des règles pour
l’interaction des acteurs : ces règles n’auront aucune
vie sans la mise en scène des acteurs et les stratégies de
présentation de soi qu’elles impliquent. Bien que l’espace
nous manque ici pour analyser à fond les
« dossiers » judicaires, civils ou pénaux, il
convient au moins d’en souligner le caractère documentaire, afin
de ne pas les limiter à des « applications »
pratiques des codes juridiques. Dans le cas que nous avons analysé
plus haut sur la prétendu fraude monétaire, aucune loi ne
pouvait à elle seule prévoir le cheminement que prit le dossier
avant de se clore dans le bureau d’un tribunal administratif :
l’importance du cas réside en effet dans le va-et-vient entre
plusieurs instances judicaires et dans la façon de laquelle la
documentation de ladite fraude eut lieu. Prenons,
à titre d’exemple, quelques dossiers et débutons par les
contraintes qu’une série de lois imposèrent à
partir des années 1970 sur la liberté de circulation des biens
immobiliers—en particulier la loi 3 de 1976 qui interdit formellement
la double vente d’un terrain urbain non bâti. Prenons le cas de
Muhammad qui acheta, en avril 1983, une portion de terrain à Damas
appartenant à Raslân à un prix convenu[33]. En août 1983, Muhammad vendit la
portion achetée de Raslân à une coopérative
à un prix convenu entre les deux parties, tout en promettant de
travailler avec le propriétaire original Raslân pour
officiellement enregistrer l’achat au bureau du cadastre. En
décembre 1983, l’association dépose plainte devant un
tribunal de première instance (bidâya) à la fois contre le premier
vendeur Raslân et le second Muhammad pour avoir échoué de
transférer la propriété à la coopérative :
(1) demande de saisie conservatoire (hajz ihtiyâtî) de la propriété par le
moyen d’une mention sur la page immobilière ; (2) transfert
de la propriété du premier au second vendeur ; (3)
confirmation du transfert de la propriété du second vendeur
à la coopérative. Quand le tribunal apprit la mort du premier
acheteur Muhammad, huit jours avant sa convocation, il décida de tout
arrêter. Les plaideurs déposèrent une seconde plainte
conte les héritiers de Muhammad. En octobre 1985, un accord fut
scellé entre la coopérative et Raslân dans lequel ce
dernier fit état de son contrat avec Muhammad et offrit des garanties
pour transférer la propriété, après augmentation
du prix initial et réception du payement, à la
coopérative. Ce pacte fut officiellement présenté au
tribunal qui l’approuva et, dès que les deux parties
abandonnèrent leur droit d’appel, l’approbation du
tribunal fut irrévocable. En janvier 1986, le dossier passa au
département exécutif pour demande d’exécution du
transfert. L’exécution ne fut cependant jamais
réalisée parce que les documents financiers de la
propriété n’étaient pas originaux (ghayr
usûlî).
Profitant de l’échec du transfert, le propriétaire Raslân
déposa plainte contre la coopérative en janvier 1987, demandant
la résiliation de l’accord et la fin du transfert de la
propriété. Pour la première fois,
l’impossibilité de l’exécution fut
mentionnée, en se basant sur la loi 3 de 1976 qui interdit la double
vente. La question avait jusqu’alors été
dissimulée par les manipulations fictives par les deux parties. La
coopérative ne s’avoua toujours pas vaincue, puisque, en
réponse à leur vendeur, ils firent valoir que, l’accord
étant irrévocable par consentement mutuel, Raslân ne
jouissait d’aucun droit d’appel. Raslân rétorqua que
l’impossibilité d’exécution annulait
automatiquement le contrat. Bien qu’en mai 1990, le tribunal de
première instance ait demandé l’annulation du contrat de
vente, l’affaire connut plusieurs rebondissements : les appels et
contre-appels se succédèrent à toute vitesse
jusqu’à ce qu’un tribunal d’appel déclare, en
octobre 1991, que l’accord de conciliation conclu en 1985 et
approuvé par un juge était invalide puisque contraire à
la loi de 1976. La Cour de cassation, quand elle examina le dossier, en mars
1993, remonta à l’acte d’achat initial entre le
défunt Muhammad et Raslân, notant que la date du contrat de
vente n’était même pas mentionnée : si la
vente avait été conclue avant 1976, la seconde vente à
la coopérative devrait être invalide, aucune procédure
judicaire ne pouvant la légitimer. L’affaire ne
s’arrêta pas là pour autant. La loi de 1976
bénéficia surtout aux avocats, et ce cas sans verdict final
jusqu’à présent le montre bien. Comme dans le cas sur la
fraude fiscale, tout repose sur des « pratiques
d’erreurs ». Dans le premier cas, l’« ordre
militaire », qui avait initialement déclenché la
poursuite judiciaire, fut déclaré vingt ans après et
spécifiquement pour ce cas « inopportun », comme
s’il s’agissait donc d’une « erreur
législative ». Pendant près de vingt ans, toutefois,
cette possibilité d’erreur demeura à la marge du
débat : les codes en eux-mêmes sont d’une telle
généralité qu’ils seraient incapables de bien
délimiter les marges de la loi militaire. Mais ce qui conduit à
ces « pratiques d’erreurs », c’est en
dernière instance beaucoup plus que le caractère abstrait des
codes ; c’est la politisation du droit à travers (ou par le moyen de)
l’économisme juridique, qui conduit à son tour à
l’affaiblissement du « civil » et sa
réduction à une politique vaguement
« économique »
d’« intérêt général ».
Dans le second cas, la loi 3 de 1976 qui interdit la double vente sert de
cadre général à tout achat et vente de biens immobiliers
non bâtis, de sorte que les parties à un contrat de vente qui
contrevient à la loi prennent le long chemin des tribunaux afin de
faire ratifier un contrat illégal par principe. Les acteurs, tout en
sachant que l’acte d’achat et de vente qu’ils voudraient
officiellement faire sanctifier contrevient à la loi, optent
néanmoins pour des stratégies de morcellement des pratiques
judiciaires : au lieu de franchement admettre que leur contrat est nul,
ils divisent l’achat en plusieurs étapes dont la plupart pourraient
même être fictives, c’est-à-dire sans existence
réelle, tout en essayant de ratifier séparément ces
étapes morcelées, dans l’espoir que ces victoires
partielles serviront à une victoire finale. A la lecture de
l’affaire esquissée plus haut, on s’aperçoit que,
dès le début, les acteurs optent pour une stratégie de
dissimulation. Quand, par exemple, la coopérative décide de
déposer plainte le 24 décembre 1983 contre les deux vendeurs, Muhammad
et Raslân, on apprend que le premier est décédé
quelques jours auparavant ; or, de deux choses l’une : ou
bien l’association savait déjà sa mort, et donc
l’existence de Muhammad comme premier vendeur n’était
qu’une procédure fictive ; ou bien Muhammad et Raslân
n’avaient jamais rien conclu entre eux, et Raslân s’est
servi—avec l’approbation de la coopérative—du
« contrat » de vente fictif pour résoudre un
problème dans l’enregistrement du terrain. Le tribunal de
première instance pouvait toute de suite déclarer l’achat
par la coopérative nul, puisque les deux ventes s’étaient
déroulées après 1976. Pourtant, la mort de Muhammad et
la date de la première vente prétendue entre lui et
Raslân (restée délibérément floue)
empêcha le tribunal de trancher, ce qui permit aux deux parties de
procéder à un accord de conciliation qui fut ratifié par
un juge en 1985 (le choix d’un juge au lieu d’un notaire donne au
contrat un caractère quasi-irrévocable). Toute cette
stratégie commence à déraper au moment de l’enregistrement
de la propriété et de la tentative avortée pour
l’enregistrer au nom de la coopérative, parce que les papiers
fiscaux n’étaient pas en ordre. Au lieu de s’arrêter
là et de déclarer toute la vente illégale, on continue
toutefois pendant plus de dix années à traîner le dossier
d’un tribunal à un autre, jusqu’à ce que le
comité général de la Cour de cassation réalise
finalement, en 1997, que le dossier contient de « grosses erreurs
professionnelles (akhtâ’ mihaniyya jasîma) », en tête desquelles
la ratification de la conciliation (tasdîq al-sulh) par un juge de première
instance en 1985. Entre temps, la coopérative avait quand même
réussi à enregistrer la propriété. Et
l’affaire reste à suivre… On voit comment
les participants misent toutes leurs stratégies sur les erreurs
judiciaires. Il procèdent par morcellement et complexification fictive
de chaque étape : un prétendu premier vendeur qui
n’est plus là ; des dates qui restent floues ; un
accord de conciliation conclu isolément du contexte
général de la loi de 1976 ; des tentatives
d’enregistrement du biens-fonds immobilier malgré les deux
ventes ; sans compter le pouvoir de manipulation des
coopératives. En un mot,
c’est la propriété privée comme telle qui se
trouve mise en péril de toutes parts, mais pas seulement par
l’État et ses institutions. Face à un État qui ne
semble voir dans la propriété privée qu’un
réservoir sans fin pour ses projets collectifs, les acteurs auraient
du mal a bien ménager leurs biens immobiliers, qu’ils soient
possesseurs de titres de propriété ou non. Ainsi, par exemple,
les projets de coopératives, associations ou mutualités ne sont
pas toujours formulés ou contrôlés par
l’État, mais par des syndicats de toutes sortes qui se voient
octroyer des terrains à bas prix grâce à la
générosité étatique (la tendance est maintenant
à les laisser eux-mêmes négocier le prix des terrains).
D’autre part, les coutumes locales et les règles
d’héritage islamiques (appliquées en Syrie aux non
musulmans) divisent les centres de décision et de pouvoir entre
plusieurs bénéficiaires, de sorte que les lenteurs judiciaires
ou bureaucratiques vont de pair avec le caractère indécis des
bénéficiaires. Entre temps, les pressions pour que ceux-ci
cèdent (tanâzala) ou délaissent une partie ou la totalité de leurs biens
pour des projets de « bien commun » sont toujours
fortes. Terminons cette
section sur le droit civil par un autre cas. En février 1982, Nadhir
porta plainte contre le maire de Damas pour l’avoir autorisé
à ne bâtir sur son terrain qu’à condition
d’en céder une partie sous forme de propriétés
publiques (al-amlâk al-‘âmma)[34]. Le plaideur prétendit que le
transfert (farâgh) d’une partie de sa propriété s’était
déroulé en dépit de sa volonté (murgham) et qu’il n’avait
signé l’accord avec le maire qu’après avoir
indiqué par écrit toutes ses réserves (tahaffuz). Il reprit dans sa plainte ses
réserves afin de demander, après l’accord d’un
expert certifié, que la partie dont il avait été
spolié lui soit remboursée à un prix déterminé
par l’expert du tribunal de première instance. Le maire, pour sa
part, rétorqua que l’article 773 du code civil prévoit
que tout propriétaire devrait, tout en protégeant son droit
personnel, prendre en considération les lois et décrets qui
protègent l’intérêt général (al-maslaha
al-‘âmma).
Et le maire d’ajouter à sa défense que l’article 12
de la décision 350 de 1978 concernant le règlement de
l’habitat de Damas prévoit que, « si le plan en cours
au moment de la demande du permis de construction exige qu’une partie
de la propriété soit annexée à des
propriétés privées et publiques, alors le permis ne sera
donné qu’après que cette partie sera achetée et
son prix payé ». En somme, la « cession
gratuite » (al-tanâzul al-majjânî) d’une propriété en
vue d’obtenir un permis de construction ne confère pas au
propriétaire le droit de réclamer plus tard le prix de la
propriété concédée à un bien public. En
février 1983 le tribunal de première instance décida de
rejeter (radd) la
plainte : « La Cour de cassation avait déjà
fait le raisonnement (ijtahada) [lors de l’examen d’un autre dossier] que, lorsque le
plaideur concède une partie de sa propriété pour les
biens publics en vue d’obtenir un permis de construction, cette
pratique est acceptable (maqbûl) et légale et ne constitue pas une
contrainte (ikrâh) tant que le plaideur a reçu en contrepartie son permis. En
d’autre termes, tant qu’il y a un
« intérêt réciproque » (manfa‘a
mutabâdala), il
n’y a aucune différence entre des réserves émises
ou non, tant que la cession eut lieu légalement… » Dans la longue
liste de répliques et contre-répliques qui s’ensuivirent
sans interruption pendant près de dix ans, il faudrait retenir les
faits suivants : (1) La notion de « contrainte » (ikrâh) s’est avérée
centrale : la cession par le propriétaire résulte soit
d’une « violation » (i‘tidâ’) directe de son droit personnel ou une
« procédure administrative » (tasarruf
idârî) en
contrepartie du permis ; (2) les réserves (tahaffuz) émises par le
propriétaire lors de la signature du contrat montrent aussi
qu’il avait pleine conscience de ses concessions (tanâzul) ; (3) la municipalité est
protégée par l’article 12 de la décision 350 de
1978 qui proscrit la « réciprocité » des
intérêts entre les propriétaires et les biens
publics ; (4) bien que le propriétaire ait agi lors de la
signature du contrat comme agent (wakîl) d’autres propriétaires qui, avec
lui, possédaient le terrain dont une fraction fut
échangée avec la municipalité, ses réserves
avaient été émises « en son nom propre »
(asâlatan ‘an nafsihi), ce qui signifie que les autres
propriétaires n’étaient pas concernés par cette
clause spécifique. En
février 1991 le propriétaire obtint le verdict qu’il
souhaitait de la Cour d’appel de Damas, chambre civile : la
municipalité fut appelée à rembourser le plaideur
d’une somme équivalent à LS 1 215 000 ($24 000) pour les
fractions échangées en vue d’un permis de construction.
Cette décision fut approuvée par la Cour de cassation en
janvier 1992. Bien que les
cas où des plaideurs individuels finissent par gagner leurs
procès contre des instances étatiques (municipalités,
ministères, mairies ou bureau du premier ministre) ne soient pas
exceptionnels, ils n’en demeurent pas moins écrasés par
les routines bureaucratiques de longue durée, sans mentionner le temps
nécessaire pour interpréter les textes et procédures afin
de rectifier les erreurs judiciaires. Le problème que nous avons
tenté d’analyser est plus général encore, puisque
ce dont il s’agit véritablement, c’est l’existence
de toutes sortes de textes se situant en marge des grands codes et
encourageant d’une façon ou d’une autre la mainmise par
des instances étatiques sur des propriétés
privées en vue de les incorporer à des projets publics. Tout se
passe comme si ces mêmes instances étatiques misaient sur la
passivité des acteurs et sur le fait qu’elles n’iront pas
plus avant dans leurs plaintes, et elles ont raison : les plaintes
civiles ou administratives concernant des biens immobiliers saisis pour le
« bien public » prennent en moyenne de dix à
vingt ans et sont souvent abandonnées en cours de route. Il y a
évidemment toujours au bout du tunnel d’heureux rescapés,
mais c’est l’exception à la règle. Un statut
personnel au-delà des confessions ? En
matière de statut personnel, une tension vive a, depuis la fin des
Ottomans, été maintenue entre le fiqh et les codes civils dans
l’ensemble du monde arabe et musulman. En 1917, bien avant la
révolution kémaliste, la Turquie avait déjà
amorcé la codification en matière de statut personnel à
partir des travaux du fiqh hanéfite en publiant un code de la famille. Dans le monde arabe
l’Égypte fut la première en de domaine, puisque ce fut en
1875 que Muhammad Qadrî Pasha rédigea son projet de codification
du statut personnel à l’usage des magistrats égyptiens.
Sur trois questions importantes (pension alimentaire, modalités du
divorce et garde des enfants en cas de séparation) les lois
égyptiennes de 1920 et 1929 représentèrent
l’ébauche d’un droit positif, et servent de modèle
jusqu’à nos jours. Mais malgré l’abolition par
Nasser des tribunaux de la sharî‘a et des juridictions des
non-musulmans en janvier 1956 (loi de 1955), l’Égypte
n’arriva pas à développer un code de statut personnel
systématique qui aurait pu servir de modèle. Les limites de
l’exemple égyptien serviront de pierre de touche aux
législateurs syriens : le droit syrien en statut personnel
s’avère à la fois plus ambitieux et plus timide que
l’égyptien. L’ambition se manifesta dès 1953 :
profitant de la dictature d’Adîb Shishaklî, la Syrie adopta
l’actuel code du statut personnel (révisé en 1975), qui
tout en affaiblissant la mainmise du fiqh hanéfite, étendit le champ
d’application à l’ensemble des Syriens, sans
considération de leur confession (madhhab ou tâ’ifa). Mais face aux pressions des ulama
sunnites, les législateurs syriens ne demanderont pas l’abolition
des tribunaux shar‘î et l’unification des juridictions sous des tribunaux civils et des
codes positifs, car même durant l’union avec
l’Égypte, « une loi nº 56 du 31 février
1959 affirma que la loi égyptienne de 1955 ne s’appliquait pas
à la “région syrienne”, position de principe
confirmée par la loi du 15 novembre 1961 sur l’organisation
judiciaire[35]. » En somme, même si
les lois de 1953 et 1975 préservent l’autonomie du droit positif
par rapport au fiqh, l’ensemble juridictionnel reste mal unifié. En revanche, le
code de 1975 va assez loin dans la mainmise étatique sur le statut
personnel, tout en préservant l’autonomie des madhâhib : c’est sur cette
« incertitude » qu’il faudrait
s’arrêter pour un moment. Comme pour son
prédécesseur, la force de la loi de 1975 réside dans sa
division en six sections qui sortent pour l’ensemble de
l’organisation traditionnelle des manuels du fiqh : le mariage, la dissolution du mariage,
l’enfantement, la capacité et la délégation
légale, les testaments et les successions[36]. L’ambiguïté du
contenu provient surtout du fait que bien que chaque article est
rédigé dans un langage abstrait et universel, le tout
présuppose l’existence de « lois de statut
personnels (qawânîn al-ahwâl al-shakhsiyya) » autonomes pour chacune
des 17 confessions admises par la loi 60 de 1936[37]. C’est que, d’une part,
chaque article du code procède comme si toutes les confessions sont
sous la même loi, alors que, d’autre part, les groupes
confessionnels possèdent chacun pour soi leurs propres normes sur les
mêmes codes. Une étude approfondie de la loi du statut personnel
devrait donc s’interroger sur les modalités d’un texte qui
présuppose l’existence d’autres textes parallèles
sans toutefois les nommer—stratégie subtile pour ne pas montrer
les incongruités entre le droit positif et les textes à
caractère religieux : à qui donc finalement la parole
dernière ? Après
une définition assez large du mariage dès le premier chapitre
comme une union sous contrat entre un homme et une femme dans le but de vivre
une vie commune et de procréer, l’article 12 pose comme
condition, pour compléter le contrat de mariage, l’existence de
deux hommes, ou d’un homme et de deux femmes—tous
musulmans—comme témoins. Ceux-ci devraient en outre à la
fois entendre et comprendre l’offre et la demande (ijâb
wa-qabûl) des
deux partenaires ou de leurs représentants. Cet article, qui ne fait
que reprendre les règles de mariage hanéfites, sans toutefois
les mentionner explicitement, s’adresse exclusivement aux Musulmans
désireux de ratifier un contrat de mariage devant un qâdî, bien qu’il ne soit pas
formulé dans un langage explicitement exclusif. Le personnage du qâdî n’intervient toutefois, et pour
la première fois, qu’à partir de l’article 15
concernant la capacité (ahliyya) des deux partis : « le juge
pourrait autoriser le mariage d’un fou ou d’un
dérangé au cas où un comité de médecins
psychiatres aurait jugé que leur mariage aiderait à leur
guérison. » Le juge ne doit aussi approuver le second
mariage d’un homme sur sa femme que sous certaines conditions (art.
17), vérifier que la différence d’âge ne nuirait
pas au mariage (art. 19), ou vérifier que tous les papiers sont en
ordre (art. 40). Or pour toutes ces fonctions, et surtout celles qui demanderaient
son approbation finale (art. 40 et 41), le juge n’est en effet rien
d’autre qu’un qâdî shar‘î, bien qu’il n’est à
aucun moment présenté en ces termes religieux. En effet,
considérant que pour les Chrétiens et Juifs de telles fonctions
ne pourraient être prises en charge que par un prêtre ou rabbin,
ces articles, entre autres, ne sont valables que pour les Musulmans. Ce
préjudice envers les Musulmans n’apparaît clairement que
dans l’article 48/2 qui interdit à toute femme musulmane le
mariage à un non-musulman : leur mariage sera légalement
invalide (bâtil)—un de ces articles où le code suit le fiqh sans aucune complaisance[38]. Mais
c’est surtout en droit successoral que le favoritisme envers les
Musulmans s’avère le plus prononcé (livre VI : les
successions, al-mawârîth), puisque en ce domaine les règles du fiqh font rigueur et imposées aux
autres groupes confessionnels (sauf les Druzes). En effet, l’un des
derniers articles du code précise que « les articles du
codes sont applicables à tous les Syriens, sauf pour les deux articles
suivants » (art. 306). Alors que l’article 307 exclut les
Druzes de nombreuses provisions (e.g., la pluralité des épouses
n’est pas admise, et un testament peut dépasser le tiers de la
fortune envers les bénéficiaires ou d’autres),
l’article 308 (le dernier du code) indique que en ce qui concerne les
Chrétiens et les Juifs ils suivront les règles et
procédures de leurs propres confessions en tout ce qui touche au
mariage, divorce, pension alimentaire et garde des enfants en cas de séparation :
seules les règles hanéfites de succession
s’appliqueraient donc à tous les Syriens, à l’exception des
Druzes. En somme, la Syrie manque toujours un code
« civil » à tous ce qui désireraient
suivre un système de statut personnel en dehors des confessions. Crimes et pénitences Si l’interférence étatique
en matière de droit civil est visible en certaines instances, alors
que les Codes civil et de commerce n’ont subi que très peu
d’altérations depuis 1949, en matière pénale les
changements sont en revanche à peine discernables. Hormis le fait que,
de 1966 à 1977 et à nouveau depuis 2004, les cours criminelles
(Jinâyât) se sont vu charger de l’application de la loi sur les peines
économiques, les codes et procédures n’ont pratiquement
pas changé. Dans le domaine pénal, la thèse d’une
interférence étatique incessante ne tient pas, et c’est
sans doute dans cette supposition fallacieuse d’un État
omniprésent que le modus operandi du système judiciaire—civil et
pénal—est le plus lisible. Même si, comme l’a
noté Nathan Brown, le choix par un pays comme l’Égypte
d’un droit civil plutôt que d’une common law de type anglo-américaine
s’explique surtout par un désir de l’État de
contrôler la production législative et juridique—donc un
choix politique en
première instance—, il n’en demeure pas moins que
« le droit dans les États autoritaires peut opérer
d’une façon très similaire au droit dans les États
libéraux et démocratiques[39] ». C’est cette
contradiction apparente entre une politique étatique du droit, d’une part, et
un modus operandi
qui dépasse le contrôle étatique, de l’autre, qui
est la plus surprenante. Pour notre part, nous avons suggéré,
tout au long de ce chapitre, que la compréhension du droit bute sur
plusieurs obstacles tant que la pratique du droit du point de vue des usagers
ne devient pas la pierre angulaire de toute approche des relations entre
droit et société. C’est le procès complexe de documentation par les usagers de leurs dossiers
civils ou pénaux qui montre la dynamique interne du
système : si l’on ne montre pas ce procès de documentation et de
construction de dossiers, tout en se limitant aux règles,
procédures et décisions finales, on réduit toute la
pratique du droit à des formalités. On tombe vite dans le
piège d’une politisation du droit, alors que montrer le travail de documentation permet
d’abolir toutes sortes de distinctions artificielles entre le civil et
le pénal (dans les deux cas, c’est le travail de documentation
qui est en marche, « en dehors » d’une interférence
étatique directe). Contrairement au système ottoman où
les tribunaux de la sharî‘a étaient surtout régis par des
pratiques coutumières autonomes de toute intervention étatique,
c’est l’État, dans tout système civil, qui a le
monopole des tribunaux : en somme, pas de loi sans un État qui la
met en œuvre. Mais il ne faut pas confondre monopole étatique et
passivité des usagers. Sans État, il n’y a pas
d’autorité pour mettre en œuvre les règles, mais
c’est toujours aux usagers qu’il revient de documenter et
raconter leurs dossiers et c’est aux chercheurs de comprendre ces
stratégies narratives. Ceux qui
soutiennent la thèse politique du droit rappellent sans cesse
l’existence de tribunaux, comme le fameux tribunal de
sûreté de l’État (mahkamat amn al-dawla), où les droits de la
défense sont limités. En deçà de cette situation
où aucune défense n’est possible, les défendeurs
disposent en général d’une grosse marge de manœuvre.
Qu’un avocat plaide que son client dans une affaire criminelle est
mentalement malade et donc juridiquement incapable, qu’un autre avocat
plaide devant un tribunal administratif la cause d’un client dont
toutes les terres ont été injustement confisquées ou
qu’un troisième avocat plaide encore devant le tribunal de
sûreté de l’État que son client n’a rien fait
d’autre qu’« exprimer une opinion
personnelle », sans aucune intention de nuire à
l’État et à ses emblèmes institutionnels, ce
qu’ils font tous, c’est documenter leurs dossiers respectifs,
usant de tout ce qu’ils ont à leur disposition, à
l’aide parfois de stratégies similaires. Ce qui frappe
le plus, si l’on compare le civil et le pénal, c’est la
réduction considérable du jargon juridique dans le second cas.
Ainsi, si une simple dispute sur le statut d’une
propriété suppose un jargon juridique qui est étranger
même aux plus érudits des profanes, ces mêmes profanes se
sentent en revanche tout à fait à l’aise à la
lecture d’un dossier de meurtre. Comme la plupart des homicides
tournent autour de la distinction entre un meurtre prémédité
(‘amd) et un
meurtre délibéré (qasd), les participants à un dossier homicide
passent beaucoup de temps à documenter l’événement
en sorte que le meurtre apparaisse comme prémédité ou
délibéré. Cette métamorphose apparaît
très clairement dans les crimes d’honneur entre hommes (qui sont
différents des jarâ’im al-sharaf perpétrés contre les
femmes et dont les peines restent scandaleusement minimales), où un
homicide prémédité se construit comme
délibéré (qasd) par la défense, et se termine
d’habitude par un verdict de 7 à 10 ans de prison avec travail
forcé[40]. De manière similaire, les
crimes les plus répandus, comme le vol, le viol ou l’atteinte
à la pudeur, le trafic de drogue, la fraude et l’escroquerie, se
construisent autour d’une pénalité maximale et une autre
minimale. Par conséquent, comme pour les homicides, ces cas
s’organisent autour d’une documentation de
l’événement qui se fabrique sur de telles
possibilités pénales. Loin d’avoir donc des règles
qui dicteraient tout, le processus se passe comme si c’était la
documentation de l’événement et le sens que les
participants attribuent à celui-ci qui détermine le cours des
choses et, en particulier, le verdict final. Il nous est
difficile de conclure sans modestement risquer quelques propositions en vue
d’améliorer le système juridique et les procédures
judiciaires. Tout d’abord, c’est une instance juridique qui
devrait commander le droit et non une instance politique : par
conséquent, c’est au président de la Cour de cassation
que devrait revenir en dernière instance le contrôle du
système judiciaire en sa totalité et non au ministre de la
Justice, comme c’est le cas maintenant. Deuxièmement, la loi du
statut personnel (qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya) renvoie chaque individu à son
propre ordre confessionnel (madhhab) pour tout ce qui concerne le mariage, le
divorce et l’héritage (où la sharî‘a en matière successorale est
imposée à tous les Syriens), ce qui oblige tout individu, même ceux qui ne le
souhaitent pas, à suivre des règles religieuses dans les
conduites les plus personnelles. Il faudrait donc créer, en marge des madhâhib, des lois
« civiles » de mariage, divorce et héritage,
pour tous ceux qui le désireraient. Troisièmement,
l’inflation des codes économiques (qawânîn
iqtisâdiyya) et
des codes immobiliers (qawânîn ‘aqâriyya), dont on a décelé
l’aspect usurpateur envers la propriété privée,
devrait être contrôlée par leur intégration dans
les Codes civil et de commerce, afin de protéger la
propriété comme telle et la liberté contractuelle
individuelle. Les catégories immobilières de shuyû‘ et de waqf devraient être complètement
abolies et remplacées, pour ceux qui voudraient des institutions
collectives régies par des conseils d’administration, par la
notion anglo-américaine de « trust fund ».
Quatrièmement, la catégorie de crimes connue comme
« un meurtre motivé par l’honneur » (qatl
bi-dâfi‘ sharîf), qui prend surtout des jeunes femmes pour cibles faciles, devrait
être abolie, afin que tout homicide, qu’il soit lié
à l’« honneur » masculin ou pas, soit
traité comme tout autre meurtre. Cinquièmement, on a vu comment
les procédures civiles et pénales sont longues et
pénibles, pour la simple raison qu’elles laissent trop de place
aux appels et contre-appels et aux lenteurs et incompétences
bureaucratiques. Il faudrait donc réduire à la fois les
possibilités d’appel (isti’nâf) et les étapes qui conduisent
à ceux-ci : par exemple, en unifiant les tribunaux de paix et de
première instance (comme ce fut le cas lors de l’union avec
l’Égypte), tout en limitant les délais d’appel ;
et en supprimant les tribunaux d’appel (isti’nâf), afin que tout appel reçoive
directement une audition de la Cour de cassation dans un délai qui ne
dépasse pas les six mois. Enfin, il faudrait augmenter le nombre de
chambres de la Cour de cassation et de tribunaux administratifs, et imposer
des délais pour l’examen et la révision des dossiers[41]. Bibliographie Michael N.
Barnett, Dialogues in Arab Politics, New York : Columbia University Press, 1998. Jean Bart, Histoire du droit, 2e édition, Paris : Dalloz, 2002. Emmanuel Bonne,
« Justice : institutions et contrôle
politique », Monde arabe, Maghreb-Machrek, 158 (oct.-déc. 1997), 31-37. Bernard
Botiveau, Loi islamique et droit dans les sociétés arabes, Paris : Éditions Karthala,
1993. Pierre
Bourdieu, Le sens pratique, Paris : Minuit, 1980. Jacques
Bouveresse, Le philosophe et le réel, Paris : Hachette Pluriel, 1998. Nathan J.
Brown, The Rule of Law in the Arab World, Cambridge : University Press, 1997. Baudouin
Dupret, « L’autorité de la
référence : Usages de la sharî‘a islamique dans le contexte judiciaire
égyptien », Archives de Sciences sociales des Religions, 125, janvier-mars 2004, 189-210. As‘ad
Gorânî, « Marâhil wad‘
al-qânûn al-madanî », in Muhâdarât
naqâbat al-muhâmîn fî Halab fi-l-sanat
al-qadâ’iyya 1949-1950, Alep, s.d., 107-28. Najât
Qassâb Hasan, Qawânîn al-ahwâl al-shakhsiyya [textes des codes individuels pour les
confessions chrétiennes et juives], Dâr al-‘Urûba,
s.d. Najât
Qassâb Hasan, Qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya [texte de la loi 34 de 1975 avec
commentaires de l’auteur], Damas, 1985. Muhammad
Tawfîq Jânâ, Majmu‘at qarârât
al-mufawwadîn al-sâmiyyîn li-Sûriyya wa-Lubnân
al-kabîr, Damas,
1933. Bruno Latour, La
fabrique du droit : Une ethnologie du Conseil d’État, Paris : La Découverte,
2002. Stanley B.
Lubman, Bird in a Cage. Legal Reform in China After Mao, Stanford : Stanford University Press,
1999. Majmu‘at
al-qawânîn al-iqtisâdiyya, Damas : Mu’assasat al-Nûrî, 2003. Turkî
Farhân al-Mustafa, Tarîkh mantaqat al-Matakh wa-Qinsrîn
bayna al-madî wa-l-hâdir, Hims, 2003. Louis Qashisho,
Qânûn al-tijâra, Damas : Mu’assasat
al-Nûrî, 2001. Évelyne
Serverin, Sociologie du droit, Paris : La Découverte, 2000. Muhammad Fahr
Shaqfah, Qadâyâ wa-abhâth qânûniyya :
al-‘adâla fî al-qadâ’ al-sûrî, Damas, 1997. Badî‘
Wassûf, « Qawânîn al-jam‘iyyât »,
in al-Iqtisâdiyya, 4/180, 30 janvier 2005. Alan Watson, The
Making of the Civil law, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1981. Max Weber, Economy
and Society, Berkeley :
University of California Press, 1978. Lisa Wedeen, Ambiguities
of Domination, Chicago
University Press, 1999. Mustafa Ahmad
az-Zarqâ’, al-Madkhal al-fiqhî al-‘âmm, 3 vol., Damas : Dâr al-Fikr,
1967-8. Note sur
l’auteur Zouhair Ghazzal
est professeur associé d’histoire à
l’université Loyola de Chicago. Il est l’auteur de L’économie
politique de Damas durant le XIXe siècle (Institut Français du Proche-Orient,
1993) ; The Grammars of Adjudication: the economics of judicial
decision making in
fin-de-siècle Ottoman Beirut and Damascus (à paraître) ; entre
2003 et 2005 il était Fulbright Scholar en Syrie pour la
préparation d’un ouvrage sur le système pénal
syrien : The Ideal of Punishment. |
[1] Jacques Bouveresse, Le philosophe et
le réel, Paris:
Hachette Pluriel, 1998, 160.
[2] Cf. Évelyne Serverin, Sociologie du droit, Paris : La Découverte, 2000.
[3] As‘ad Gorânî,
« Marâhil wad‘ al-qânûn
al-madanî », in Muhâdarât naqâbat
al-muhâmîn fî Halab fi-l-sanat al-qadâ’iyya
1949-1950, Alep, s.d.,
107-28.
[4] Emmanuel Bonne,
« Justice : institutions et contrôle politique »,
Monde arabe, Maghreb-Machrek, 158 (oct.-déc. 1997), 31-37.
[5] Mustafa Ahmad az-Zarqâ’, al-Madkhal
al-fiqhî al-‘âmm, Damas: Dâr al-Fikr, 1967-8, 1:4-5.
[6] Cf. Baudouin Dupret, « L’autorité de la référence : Usages de la sharî‘a islamique dans le contexte judiciaire égyptien », Archives de Sciences sociales des Religions, 125, janvier-mars 2004, 189-210 : « On ne peut ainsi examiner la référence au droit islamique (sharî‘a) en dehors des usages qui en sont faits de manière circonstancielle et située, en dehors des pratiques de référence ment à un objet explicitement qualifié de juridiquement islamique dans des contextes variés, chacun soumis à des contraintes propres. Au titre de ces cadres contextuels, l’enceinte judiciaire. »
[7] Nathan J. Brown, The Rule of Law in
the Arab World,
Cambridge: University Press, 1997, 236-7, pense que c’est
précisément le rapport au politique qui régit les
modalités du droit civil égyptien : « The modern
Egyptian legal system was born and continues to survive not because it was
imposed or because it regulates relations between state and civil society.
Instead, the primary purpose of the system—in the eyes of the political
leaders who have built and sustained it—is to provide support for the
officially sanctioned order. The Egyptian legal and judicial system was
constructed as an integral part of an effort to built a stronger, more
effective, more centralized, and more intrusive state. » Tout le
problème, du point de vue d’une anthropologie du droit, consiste
à discerner comment cet « officially sanctioned
order » se forme en pratique, c’est-à-dire comment cet
« ordre » reçoit concrètement ses assises
légitimes, par le moyen des pratiques judiciaires ou autres. En effet,
toute philosophie du droit qui tourne autour de la « légitimation »
du droit, ou du droit « au service » du pouvoir, comme
chez Michel Foucault ou Pierre Bourdieu, clôt la boucle assez
hâtivement et empêche de voir ce travail continu de la
« fabrique du droit ».
[8] Alan Watson, The Making of the Civil
law, Cambridge, Mass.:
Harvard University Press, 1981, 118: « One of the most striking
features of a code is that it marks a new beginning. »
[9] Bruno Latour, La fabrique du
droit : Une ethnologie du Conseil d’État, Paris : La Découverte, 2002,
283 : « Le droit est autonome par rapport au social
puisqu’il est l’un des moyens de produire le social, de
l’agencer et de le contextualiser ».
[10] On trouvera les textes complets in
Muhammad Tawfîq Jânâ, Majmu‘at qarârât
al-mufawwadîn al-sâmiyyîn li-Sûriyya wa-Lubnân
al-kabîr, Damas,
1933.
[11] Turkî Farhân al-Mustafa, Tarîkh
mantaqat al-Matakh wa-Qinsrîn bayna al-madî wa-l-hâdir, Hims, 2003, 142-3.
[12] Cf. Jean Bart, Histoire du droit, 2e édition, Paris : Dalloz, 2002, chapitre III.
[13] Voir pour la Chine contemporaine et sa
transition récente du communisme vers un capitalisme
d’État, Stanley B. Lubman, Bird in a Cage. Legal Reform in
China After Mao,
Stanford: Stanford University Press, 1999.
[14] Le code qui régit les associations
fait partie de la loi 93 promulguée en juillet 1958 lors de
l’union avec l’Égypte, annulant ainsi les articles 56-82 du
texte initial du code civil.
[15] Cf. Badî‘ Wassûf in al-Iqtisâdiyya, 4/180, 30 janvier 2005, p. 12.
[16] Ces textes sont réunis in Majmu‘at
al-qawânîn al-iqtisâdiyya, Damas : Mu’assasat
al-Nûrî, 2003.
[17] Cf. Max Weber, Economy and Society, Berkeley : University of California
Press, 1978, 2:641: « One of the most important distinctions in modern
legal theory and practice is that between “public” and
“private” law. But the exact criteria of this distinction are
surrounded by controversy. »
[18] De nombreux articles furent
publiés au courant de cette année (2005) dans les revues «
économiques » populaires ou autres, concernant le futur code
commercial, dont on s’attend d’un moment à l’autre
à ce qu’il soit promulgué : voir al-Iqtisâd, 1/5, 1 juin 2005.
[19] Ce cas est discuté in Muhammad
Fahr Shaqfah, Qadâya wa-abhâth qânûniyya :
al-‘adâla fî al-qadâ’ al-sûrî, Damas, 1997, 215-21. Bien que Shaqfah
documente mal ses cas et que son ouvrage n’inclue pas les documents
originaux, son analyse nous reste néanmoins utile, à condition
toutefois de voir les limitations de son orientation générale.
[20] Cf. Watson, Making, 115: « The basic structure of the Code
civil is that of the
institutional tradition; and it can even be described as unnatural. Thus,
unlike the Code civil, natural law codes stress the importance of the state for human society and
emphasize the legal relationship between the individual and the state. Other
emissions from the Code are inexplicable on any notion of a law of reason. The most striking of
these omissions is commercial law, which became the object of its own code, the
Code de commerce,
which came into effect on January 1, 1808. On any normal understanding,
commercial law is a part of private law, the law between citizens. And the
incorporation of commercial law into the Code civil would have been particularly easy, given the
existence of what was in effect a code of commercial law in Colbert’s
ordinance for mercantile law. Moreover, the hostility of the revolutionaries to
the commercial class ought logically to have brought about the disappearance of
any separate commercial law and the incorporation of rules appropriate to all
transactions and classes of the people in the Code civil. The explanation for the omission of
commercial law from the code is simply that commercial law was not thought of
as “civil law,” and the explanation for that is that commercial law
formed its own distinct legal tradition, had no obvious forerunners to which it
could be attached in Roman law, and above all was not to be found in
Justinian’s Institutes and hence not in the institutes of French law. The same explanation
applies to the same omission from the Austrian ABGB and the German BGB. »
[21] Louis Qashisho, Qânûn
al-tijâra,
Damas : Mu’assasat al-Nûrî, 2001, préface de
Gorânî, 10-11.
[22] La sharî‘aislamique permet le testament pour le
tiers de l’héritage à ceux qui ne font pas partie des
bénéficiaires légaux.
[23] En Syrie l’héritage
islamique est imposé même aux non-musulmans.
[24] Shaqfah, Qadâyâ
wa-abhâth, 413.
Cette interprétation est basée sur une décision de la cour
de cassation en novembre 1969.
[25] Il est commun de méprendre la loi
60 comme un Qânûn istimlâk, alors qu’il ne l’est pas. Cette
fausse interprétation est commune même dans les documents
juridiques.
[26] Notons que le raf‘
al-ishâra ne se
déroule pas automatiquement dès la fin du procès,
puisqu’il faudrait passer par toutes sortes de procédures.
C’est pour cette raison que de nombreuses propriétés
portent ces fameux « signes », même si leurs
procès furent terminés. Une propriété qui porte un
« signe » ne peut être ni transférée
ni vendue ni héritée.
[27] Dans le fiqh hanéfite classique, le ‘ayn désigne tout « objet tangible », de sorte
que tout haqq ‘aynî est de facto un « droit réel », en ce sens
qu’il manifeste un pouvoir envers l’objet tangible comme tel. Comme
la tendance serait de voir toute « commodité
échangeable (mâl) » comme un ‘ayn, le fiqh a du mal à créer une notion
d’« échange » abstraite en dehors des
« objets tangibles », comme par exemple la
« propriété intellectuelle » ou les
crédits et débits bancaires. Par conséquent,
lorsqu’une notion moderne comme le haqq shakhsî intervient, le fiqh a tendance à englober tout
« droit de créance » ou « droit
personnel » dans un « droit réel »,
comme si l’obligation d’un débiteur envers son
créancier tournait autour d’un ‘ayn. Cette fiction juridique a permis de
résoudre le problème des propriétés
non-enregistrées en Syrie, puisque étant dépourvues du
statut légal de ‘ayn, les plaideurs portent plainte « personnellement »,
comme si il s’agissait d’une obligation d’un débiteur
envers d’un créancier.
[28] Rappelons que toutes ces
catégories proviennent du fiqh hanéfite, et qu’elles ont
été réintégrées dans le code civil en leur
ajoutant de nouvelles notions.
[29] Shaqfah, Qadâyâ
wa-abhâth, 420.
[30] Michael N. Barnett, Dialogues in Arab
Politics, New York:
Columbia University Press, 1998, travaille la notion de « dialogue
» comme mises-en-scènes symboliques entre États souverains
sous l’horizon du panarabisme post-ottoman.
[31] Cf. Lisa Wedeen, Ambiguities of
Domination, Chicago
University Press, 1999, pense que les représentations politiques de la
Syrie baathiste servent à « discipliner » les usagers
ordinaires.
[32] Cf. Pierre Bourdieu, Le sens pratique, Paris : Minuit, 1980.
[33] Je me contente du synopsis offert par
Shaqfah, Qadâyâ wa abhâth, 249-65. Comme pour le cas précédent
l’auteur n’inclut qu’une documentation sommaire, mais qui
toutefois s’avère suffisante pour notre propos.
[34] Shaqfah, Qadâyâ
wa-abhâth, 227-34.
[35] Bernard Botiveau, Loi islamique et
droit dans les sociétés arabes, Paris : Éditions Karthala, 1993, 214.
[36] Najât Qassâb Hasan, Qânûn al-ahwâl al-shakhsiyya [texte de la loi 34 de 1975 avec commentaires de l’auteur], Damas, 1985.
[37] Najât Qassâb Hasan, Qawânîn al-ahwâl al-shakhsiyya [textes des codes individuels pour les confessions chrétiennes et juives], Dâr al-‘Urûba, s.d.
[38] Lors d’une visite en juin 2004
à la région de Khanâsir au sud-est d’Alep, mes
hôtes qui appartenaient au clan de al-Waldah m’ont fait remarquer
que la plupart des mariages en cette région sont « coutumiers
(‘urfî) »,
en ce sens qu’ils ne suivent nécessairement ni le fiqh ni le code de statut personnel syrien.
Par conséquent, l’enregistrement officiel de l’acte du
mariage, sous obligation légale des articles 40 et 41, ne se fait
généralement que par nécessité, plusieurs
années après le mariage, lorsque le couple a, par exemple, un
enfant qu’il faudrait enregistrer à l’école
publique : « On ne retient de l’Islam que les choses qui
nous intéressent », me dit mon hôte avec un grand
sourire.
[39] Nathan Brown, Rule of Law, 128, 242.
[40] Ces observations sont basées sur
un échantillon de 100 dossiers de la région d’Alep et Idlib
entre 1980 et 2000.
[41] On trouvera une esquisse de ces dernières propositions in Shaqfah, Qadâyâ, 570-72.